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Subfaturamento não enseja aplicação de pena de perdimento de mercadorias

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Subfaturamento não enseja aplicação de pena de perdimento de mercadorias

Fato comum no desembaraço aduaneiro, a aplicação da pena de perdimento em razão de subfaturamento após procedimento especial de fiscalização ( IN 1169 ), é ilegal e tem causado prejuízo a importadores que desconhecem a legislação aduaneira e as recentes decisões dos tribunais sobre o tema.

Isto porque, não há fundamento legal para iniciar a retenção e procedimento especial de fiscalização bem como é ilegal  aplicar a pena de perdimento da mercadoria pela simples constatação de divergência de preço na operação, ainda que se queira forçar a tipificação legal a pretexto de ter ocorrido falsidade ideológica, é preciso que seja comprovada a fraude.

Se assim não fosse, não haveria qualquer interesse do Fisco em cobrar eventuais diferenças de tributos decorrentes do reconhecimento de subfaturamento, uma vez que sempre ocorreria falsidade ideológica e, portanto, ensejaria a aplicação da pena de perdimento, não se falando em exigência complementar do crédito tributário.

 

Equivale dizer, a questão fica limitada à apuração de diferença do crédito tributário, sem qualquer conotação punitiva.

 

Embora tenha respaldo legal a retenção da mercadoria como medida acautelatória em procedimento especial de fiscalização, o fato é que a norma é cristalina no sentido de exigir que a autoridade decline expressamente os motivos ou fundada suspeita  para início do procedimento. Em caso de falta de motivação do ato ou ato motivado em suspeita de subfaturamento, entendo que a nulidade e abuso da retenção já estão caracterizados, ensejando a liberação judicial das mercadorias mediante liminar.

Não poderia ser de outro modo, pois, constituindo a retenção das mercadorias ônus excessivo para as empresas, o mínimo que se poderia exigir da autoridade é que fundamentasse sua decisão, recomendando-se a adoção da medida somente nas hipóteses em que existem reais possibilidades de, ao final do procedimento, se aplicar a pena de perdimento das mercadorias, o que não é o caso dos autos, no qual a retenção se fundamenta na cautela para exigência de eventual crédito tributário.

Depreende-se que a Receita Federal na prática somente se apega à questão do subfaturamento sem, contudo, apontar qualquer prova sólida de fraude, propriamente, que pudesse ensejar a aplicação da pena de perdimento.

Salienta-se ainda que o disposto no art. 112, I, do Código Tributário Nacional, recomenda a adoção de interpretação mais favorável ao contribuinte quando a capitulação legal da sanção for duvidosa.

Assim, tratando-se apenas mera ocorrência de subfaturamento temos que a irregularidade não pode desencadear a pena de perdimento, mas apenas aplicação das multas e lançamento suplementar dos tributos devidos. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL. APREENSÃO DE MERCADORIA. PENA DE PERDIMENTO. SUSPEITA DE SUBFATURAMENTO. LIBERAÇÃO MEDIANTE TERMO DE FIEL DEPOSITÁRIO.

1. Não se justifica a apreensão de mercadorias sob suspeita de subfaturamento, uma vez que não constitui hipótese de aplicação da pena de perdimento, mas infração administrativa, sujeita à pena de multa, podendo eventual diferença de tributo ser objeto de lançamento suplementar.

2. (...)

(TRF4ªR, AGR/AI. Nº 2003.04.01.018222-7/PR - Rel. Desembargador Federal Dirceu de Almeida Soares - 2ª Turma - DJU 09.07.2003, p. 269)

Portanto, sendo incabível a retenção em procedimento especial de fiscalização de mercadorias e consequente decretação da pena de perdimento em razão de subfaturamento, devem os importadores buscar o judiciária para pleitearem a sua anulação e consequente liberação de suas mercadorias.