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Não incide ISS na Incorporação Direta

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A NÃO INCIDÊNCIA DO ISS NA INCORPORAÇÃO DIRETA

 

Primeiramente destaco a existência de três regimes de construção: por empreitada — que poderá ser "a preço fixo, ou a preço reajustável por índices previamente determinados, "por administração ou "a preço de custo" — hipótese em que "será de responsabilidade dos proprietários ou adquirentes o pagamento do custo integral de obra" ou por contratação direta entre os adquirentes e o construtor/incorporador.

Assim, a execução de obra de engenharia por administração, por empreitada ou subempreitada, sujeita-se à incidência do ISS.

Por outro lado, na construção pelo regime de contratação direta, há um contrato de promessa de compra e venda firmado entre o construtor/incorporador (que é o proprietário do terreno) e o adquirente de cada unidade autônoma. Nessa modalidade, não há prestação de serviço, pois o que se contrata é "a entrega da unidade a prazo e preços certos, determinados ou determináveis" (art. 43 da Lei 4.591/64). Assim, descaracterizada a prestação de serviço, não há falar em incidência de ISS.

Por isso, a evolução do entendimento do Superior Tribunal de Justiça STJ a respeito do tema encontra-se muito bem exposta pelo Ministro Castro Meira, no REsp 1.166.039/RN onde ficou devidamente reconhecida a não incidência do ISS na incorporação direta.

Isto porque, conforma já mencionado, a incorporação imobiliária é um negócio jurídico que, nos termos previstos no parágrafo único do art. 28 da Lei 4.591/64, tem por finalidade promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações compostas de unidades autônomas.

Na incorporação direta, o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas por "preço global", compreensivo da cota de terreno e construção. O contrato firmado com os adquirentes, nesse caso, é um compromisso de compra e venda de imóvel em construção.

Posto isto, sempre que houver incorporação direta, inexiste prestação de serviço, ou seja, inexistindo prestação de serviço não há fato gerador do ISS, razão pela qual devem os construtores pleitear a não incidência e /ou a restituição dos valores pagos, caso não tenha ultrapassado o prazo de 5 anos do recolhimento.

 

AUGUSTO FAUVEL DE MORAES – Advogado do Escritório Fauvel & Moraes Sociedade de Advogados