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JUSTIÇA FEDERAL EM ARARAQUARA EXCLUI ICMS DA BASE DE CALCULO DO PIS E COFINS

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JUSTIÇA FEDERAL EM ARARAQUARA EXCLUI ICMS DA BASE DE CALCULO DO PIS E COFINS

 

Deferindo pedido de liminar impetrado pelo escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados, a Justiça Federal em Araraquara determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e COFINS de uma rede de Supermercados.

 

A decisão é baseada no precedente do STF e traz significativa redução.

 

 

7. TRF3

Disponibilização:  quarta-feira, 11 de abril de 2018.

Arquivo: 109 Publicação: 7

 

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO PUBLICAÇÕES JUDICIAIS I - INTERIOR SP E MS SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE ARARAQUARA 2ª VARA DE ARARAQUARA

MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº 000000000.2018.4.03.6120 / 2ª Vara Federal de Araraquara IMPETRANTE: XXXXXXXXXXXXXXX SUPERMERCADOS LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: SP273650, AUGUSTO FAUVEL DE MORAES - SP202052 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM ARARAQUARA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S Ã O Trata-se de mandado de segurança impetrado por XXXXXXXXXXXX Supermercado Ltda. contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Araraquara, com pedido de liminar de suspensão de exigibilidade para excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, inclusive o imposto recolhido no regime de substituição (ICMS-ST). Esta ação encerra duas questões, sendo uma muito fácil e outra um pouco mais complicada. A questão fácil diz respeito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, compreendido por ICMS o imposto que incide na venda da mercadoria produzida e/ou comercializada pela impetrante (ICMS monofásico). O tema é fácil porque já foi resolvido pelo STF no julgamento do RE 574.706, quando se fixou a seguinte tese de repercussão geral: O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Penso que a questão ainda pode ter outros desdobramentos, uma vez que é provável que o STF seja instado a se manifestar sobre a modulação dos efeitos da decisão. Em razão disso, em vários mandados de segurança determinei a suspensão das ações até que as dúvidas a respeito da aplicabilidade da tese de repercussão geral fossem resolvidas pelo STF. No entanto, em todos esses casos os impetrantes reverteram as decisões em sede de agravo de instrumento, retrospecto que me fez repensar a ideia de suspensão e conceder as liminares nos termos em que requerida. A questão que foge do padrão das ações que tratam da base de cálculo do PIS e da COFIS diz respeito ao ICMS recolhido no regime de substituição tributária (ICMS-ST). Trocando em miúdos, a dúvida aqui é se a orientação fixada pelo STF no RE 574.706 também se aplica quanto ao ICMS-ST. E quanto a isso, a resposta é negativa. Em primeiro lugar, cumpre observar que a própria legislação exclui da base de cálculo do PIS e da COFINS o ICMS cobrado pelo vendedor na condição de substituto tributário. Originariamente essa restrição estava no art. 3º, § 2º, I da Lei 9.718/1998, que informava que devem ser excluídas do conceito de receita bruta ?as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário?. Atualmente a exclusão decorre da Lei 12.973/2014, que alterou o Decreto-lei 1.598/1977: Art. 12. A receita bruta compreende: (...) § 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. É bem verdade que as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 não são explícitas ao excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS aos valores de ICMS recolhidos na condição de substituto tributário. Porém, tal disposição sequer é necessária, uma vez que ?(...) o substituto tributário atua como mero agente repassador do tributo, e o valor que cobra do contribuinte substituído, quando a esse vende a mercadoria, não representa receita ou faturamento, mas mero reembolso pelo valor despendido a título de tributo recolhido na condição de responsável, em relação ao qual não é o contribuinte de direito (TRF4, AG 5016180-61.2017.4.04.0000, Segunda Turma, Rel. Des. Federal. Rômulo Pizzolatti, j. 15/05/2017)?. Por aí se vê que os valores pagos pela impetrante na aquisição das mercadorias que revenderá ao consumidor final não integram seu faturamento, de modo que não há direito à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. Tudo somado, defiro a liminar, para declarar o direito de impetrante não incluir o ICMS na base de cálculo das contribuições PIS e COFINS. Notifique-se a autoridade apontada como coatora para apresentar informações e dar cumprimento à liminar. Ciência à União (Fazenda Nacional) e ao Ministério Público Federal. Vindo a manifestação do MPF, ou decorrido o prazo sem resposta, venham conclusos para sentença. ARARAQUARA, 9 de abril de 2018.