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INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO 63.099/17 SP – ICMS OPERAÇÕES MERCADORIAS DIGITAIS

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INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO 63.099/17 SP –  ICMS OPERAÇÕES MERCADORIAS DIGITAIS

 

Primeiramente cumpre destacar que foi editado o Decreto 63.099/17 SP sendo que seus efeitos foram iniciados a partir de 1º de abril de 2018.

 

Na norma, foram acrescentados, com a redação que se segue, os dispositivos adiante indicados ao Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490, de 30 de novembro de 2000:

 

– o inciso IV ao artigo 16:

 

“IV – o site ou a plataforma eletrônica que realize a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados (Lei 6.374/89, artigo 12).” (NR);

II – o inciso XV- A ao artigo 19:

 

“XV- A – o detentor de site ou a plataforma eletrônica que realize a venda, a disponibilização, a oferta ou a entrega de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, ainda que por intermédio de pagamento periódico e mesmo que em razão de contrato firmado com o comercializador (Lei 6.374/89, artigo 16).” (NR);

 

III – o inciso VI ao artigo 23: 

 

“VI – o detentor de site ou a plataforma eletrônica que realize exclusivamente operações com mercadorias digitais isentas ou não tributadas (Lei 6.374/89, artigo 16).” (NR);

IV – o Capítulo XV, composto pelos artigos 478-A e 478-B, ao Título I do Livro III: 

 

“CAPÍTULO XV

 

DAS OPERAÇÕES COM BENS E MERCADORIAS DIGITAIS

 

Artigo 478-A – Tratando-se de saídas com bens ou mercadorias digitais realizadas pelo estabelecimento a que se refere o inciso IV do artigo 16 deste Regulamento, por meio de transferência eletrônica de dados, destinadas a consumidor final, o imposto deverá ser recolhido, quando da referida transferência, a favor da unidade federada onde estiver domiciliado ou estabelecido o adquirente, na forma e condições estabelecidas pela Secretaria da Fazenda (Lei 6.374/89, artigos  e 23).

 

 

No entanto, temos que tal previsão contida no referido Decreto deve ser suspensa, explico:

 

Conforme já exposto, o referido Decreto Estadual nº 63.099/2017 foi editado em decorrência do Convênio ICMS nº 106/2017, de 05/10/2017 que, a pretexto de disciplinar os procedimentos de cobrança do ICMS incidente nas operações com bens e mercadorias digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados, criou nova incidência tributária do ICMS em afronta à CF/88 e à Lei Complementar nº 116/03, que determina a tributação do ISS sobre essas operações.

Assim, veja que este Convênio fere, ainda, frontalmente as disposições constitucionais e da Lei Complementar nº 24/75 que confere aos Convênios ICMS a competência para apenas tratar de benefícios e isenções fiscais.

 

Portanto, nítido que o Convênio nº 106/2017, invadindo a designação feita pela Constituição Federal, que atribui à Lei Complementar competência para tratar de normas gerais de tributação, criou nova incidência tributária não prevista na Lei Maior, com afronta direta aos artigos 146, III, 155, §2º, XII, 156, III e 150, I da CF/88.

Além disso, o Decreto nº 63.099/2017, vindo na mesma esteira, incorre nos mesmos vícios, pois, além de determinar nova e inconstitucional incidência do ICMS, ainda estabelece uma série de obrigações acessórias a serem cumpridas pelos sujeitos passivos, sem qualquer base legal.

 

Isso porque, a CF/88 prevê em seu art. 146, III4 , que apenas a Lei Complementar pode definir as regras gerais dos tributos previstos na própria CF e dentro dos limites de sua materialidade.

 E as operações com licenciamento de software ou programa de computador já estão na previsão de incidência do ISS desde 2003, conforme item 1.05 da Lista de Serviços da Lei Complementar nº 116/03 (1.05 – Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação).

 Ou seja, um Convênio ICMS, redigido por Secretários de Fazenda dos Estados e um Decreto Estadual, do Governador do Estado de São Paulo, pretendem tributar, pelo ICMS, operações que são previstas em um Lei Federal, editada pelo Congresso Nacional e constitucionalmente o meio competente para tratar de regra geral de incidência dos tributos, como de competência dos Municípios para tributar pelo ISS. Assim, o Decreto nº 63.099/17 determinou uma bitributação inconstitucional para as Associadas da Agravante, a partir de 01 de abril de 2018, visto que, desde 2003, essas mesmas operações sofrem a incidência do ISS, em conformidade com a Lei nº 116/03.

Assim, por meio do Decreto nº 63.099/17  a cobrança do ICMS e consequente bitributação se concretizou, justificando, assim que as empresas atingidas busquem a devida tutela jurisdicional para a suspensão de seus efeitos., sendo  inegável que o Decreto nº 63.099/2017 já opera efeitos concretos sobre os contribuintes que, além de serem compelidas ao pagamento duplo de tributos (ICMS e ISS) sobre o mesmo fato gerador, eventual adequação às suas regras também pressupõe grandes ajustes internos em sua contabilidade, para cumprimento de obrigações acessórias, como: emissão de notas fiscais, inclusão de informações fiscais em sistema da Fazenda Estadual, entre outras, a fim de atender a exigências que entraram em vigor desde 01 de abril de 2018, termo inicial da nova incidência tributária.

 

 É o caso, por exemplo, da determinação prevista na nova redação dada pelo Decreto nº 63.099/2017 ao art. 19, XV-A, do RICMS/SP, quanto à necessidade de inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS pelo “detentor de site ou a plataforma eletrônica que realize a venda, a disponibilização, a oferta ou a entrega de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados”. É evidente, portanto, que não se está diante de lei em tese, que não seria passível de discussão em Mandado de Segurança, mas de pedido de natureza preventiva, já que a edição do Decreto nº 63.099/2017 carrega a presunção de ameaça real e justo receio de que a cobrança ilegítima – e todas as obrigações acessórias relativas – se concretize desde 01 de abril de 2018.

 

 Por essas razões, de rigor que se busque a declaração de inexigibilidade para que os contribuintes não sejamos cobrados de forma inconstitucional e ilegal com exigência amparada no Decreto nº 63.099/2017.