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Por considerar que não se trata de "jogos de azar", o juiz Fabio Rubem David Müzel, da 4ª Vara Federal de Guarulhos, acolheu o pedido de uma empresa de importação e determinou que a Receita Federal libere quatro "máquinas dispensadoras de itens de diversão", que haviam sido apreendidas no aeroporto de Guarulhos.

Ao apreender as máquinas, o Fisco entendeu que se tratava de máquina programável para jogos de azar, como caça-níqueis e vídeo pôquer, o que exigiria a emissão de licença de importação (LI) específica. 

Com o intuito de regularizar a operação, a empresa de importação fez, por conta própria, uma perícia, que indicou que a classificação fiscal correta para a mercadoria não seria de jogos de azar, afastando a exigência da licença. A empresa foi representada pelo advogado Augusto Fauvel de Moraes, do Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados que informou que tem sido frequente a retenção e perdimento de maquinas similares mas que o Judiciário já possui precedentes favoráveis aos importadores.

O entendimento foi acolhido pelo juiz. "Deve ser dito, inicialmente, que na presente ação não se discute a classificação da mercadoria, mas sim a ilegalidade da sua retenção para fins de cobrança da multa prevista nos artigos 706 e 711, III, do Regulamento Aduaneiro, bem como se é necessário vincular à DI a LI destaque 001", afirmou o magistrado.

Ele concluiu que, ao contrário do que alega a Receita Federal, a mercadoria importada pela autora não se trata de “jogos de azar”, por ter sido descrita como “quatro unidades de máquina dispensadora de itens de diversão”, que funcionam "necessariamente com distribuição de itens, ou seja, para cada ficha colocada o jogador sempre ganhará algo, logicamente que aleatoriamente".

Assim, o juiz julgou procedente o pedido, determinando a continuidade do despacho aduaneiro, independentemente da reclassificação da mercadoria e do recolhimento da diferença de tributos e da multa, o que poderá ser objeto de auto de infração a ser lavrado ulteriormente.

 

 

Revista Consultor Jurídico, 16 de novembro de 2019, 15h51
https://www.conjur.com.br/2019-nov-16/juiz-anula-perdimento-indevido-maquinas-diversao

Em decisão proferida pelo Juiz Federal da 6ª Vara Federal de Campinas - SP, foi deferida a liminar em Mandado de Segurança para determinar a não inclusão no valor aduaneiro utilizado como base de cálculo do Imposto de Importação das despesas com capatazia.

Em breve síntese, a empresa impetrante, representada pelo advogado  Augusto Fauvel de Moraes, do escritório Fauvel e Moraes Associados, impetrou Mandado de Segurança, com pedido liminar, no intuito de suspender a exigibilidade do crédito tributário decorrente da inclusão na base de cálculo do imposto de importação dos valores relativos as despesas com capatazia, frete internacional e seguro, determinando, ainda, à Autoridade Impetrada que se abstenha de exigir tal inclusão, até ulterior deliberação.

Assim, tendo em vista que a matéria encontra amparo nas jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça e do próprio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, o Magistrado vislumbrou presentes os requisitos ensejadores para a concessão da medida liminar. Além da não inclusão da capatazia, as despesas com frete e seguro também foram excluídas uma vez que a Receita Federal extrapola sua competência ao obrigar a inclusão de gastos com transporte de mercadorias depois da chegada ao porto. Ademais, o GATT (em português: Acordo Geral de Tarifas e Comércio) prevê que cada membro deve adotar a inclusão ou exclusão no valor aduaneiro, dos custos de frete e do seguro, mas a inclusão desses gastos se deu por decreto e não por lei complementar como determina a CF.

Desta forma, com o deferimento da medida liminar pleiteada, houve a imediata determinação do juízo para notificar a autoridade impetrada para que preste as informações que tiver, bem como dando ciência do feito ao órgão de representação judicial da autoridade impetrada. Outrossim, com a vinda ou não das informações da autoridade, determinou vista ao Ministério Público Federal.

Mostra-se pertinente, portanto, a observância ao imposto de importação, em relação à suposta inclusão das despesas com capatazia, seguro e frete, tendo em vista o entendimento jurisprudencial atual de que não devem ser incluídos, não só com a exclusão da base de cálculo mas também a restituição dos valores recolhidos de forma indevida nos últimos 5 anos.

Em decisão proferida pela juíza titular da 2ª Vara da Fazenda Pública da comarca de Ribeirão Preto - SP, foi deferida a liminar para suspender a exigibilidade do ICMS incidente sobre a importação de máquinas para uso próprio.

Em breve síntese, o autor, representado pelo advogado Dr. Augusto Fauvel de Moraes, do escritório Fauvel e Moraes Associados, impetrou Mandado de Segurança, com pedido liminar, no intuito de suspender a exigibilidade do ICMS na referida importação.

Assim, tendo em vista que a matéria já foi discutida pelo Supremo Tribunal Federal, com a conclusão de que o tributo só pode ser exigido por força de legislação estadual superveniente à edição da Lei Complementar n.º 114/02, não restou outra alternativa à magistrada, senão a concessão da liminar, haja vista a legislação estadual (Lei Ordinária n.º 11.001/01) ser editada anteriormente à Lei Federal supracitada.

Desta forma, com o deferimento da medida liminar pleiteada, houve a imediata determinação do juízo para oficiar o Inspetor da Alfândega da Receita Federal do Brasil em São Paulo, bem como a autoridade impetrada para que autorizassem o devido desembaraço aduaneiro sem o pagamento do ICMS.

Outrossim, a autoridade impetrada foi intimada para cumprir a liminar e prestar as devidas informações sobre o alegado, servindo a referida decisão como ofício e como mandado, em evidente respeito à celeridade processual.

Mostra-se pertinente, portanto, a inexigibilidade do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços quando se tratar de importações para uso próprio dentro do Estado de São Paulo, em função do entendimento acima explanado.

Por fim, segue abaixo íntegra da referida decisão:

“Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, no qual a impetrante é empresa que adquiriu máquinas para uso próprio (fls.41/48). Porém, sustenta que, para o desembaraço, exige-se o recolhimento de ICMS, o que ofende seu direito líquido e certo ao não pagamento de tal tributo, visto que no Estado de São Paulo não foi publicada lei específica sobre a matéria, após a vigência da Emenda Constitucional nº 33/2001 e da Lei Complementar nº 114/2002.PostulaaconcessãodeliminarparaquesejasuspensaaexigibilidadedoICMSnareferidaimportação(FaturaComercialnºAZDE-19-2771), até o trânsito em julgado desta writ, com expedição de ofício às autoridades/órgãos responsáveis pela liberação dos bens. Decido. A matéria foi submetida à apreciação do C. Supremo Tribunal Federal pelo rito do artigo 543-B do Código de Processo Civil então vigente e, no julgamento de mérito do recurso representativo da controvérsia (RExtr. nº 439.796-PR), o Pretório Excelso reconheceu a validade das alterações promovidas pela EC nº 33/01, concluindo, porém, que o tributo só pode ser exigido por força de legislação estadual superveniente à edição da Lei Complementar LC nº 114/02.Destarte, tendo em vista que a legislação do Estado de São Paulo que trata do assunto (Lei Ordinária Estadual nº 11.001/01) foi editada anteriormente à Lei Complementar 114/02, restam evidenciados a plausibilidade do direito alegado e o risco da demora, razão pela qual DEFIRO A LIMINAR para suspender a exigibilidade do ICMS incidente sobre a importação das máquinas descritas na inicial, realizada através da FaturaComercialnºAZDE-19-2771, oficiando-se ao Inspetor da Alfândega da Receita Federal do Brasil em São Paulo e à autoridade impetrada para que autorize o desembaraço aduaneiro sem o pagamento do referido tributo. INTIME-SE o(a) impetrado(a) para cumprimento da LIMINAR de acordo com esta decisão e NOTIFIQUE-SE ele(a) dos atos e termos da ação proposta, para fins do disposto no artigo 7º, inciso I, da Lei12.016/2009 e para que PRESTE AS INFORMAÇÕES sobre o alegado no prazo de 10 (dez) dias. Servirá a presente decisão, por cópia, como ofício às autoridades acima referidas, incumbindo ao i. advogado da parte autora sua impressão e protocolo perante os respectivos órgãos, a ser comprovado nos autos no prazo de dez dias. No mais, dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, servindo a presente, por cópia, como ofício, para que, querendo, ingresse no feito, nos termos do artigo 7º, II da Lei nº 12.016/2009, o que desde já fica deferido independentemente de nova conclusão, bastando à serventia que, formulado pedido nesse sentido, proceda às anotações necessárias em momento oportuno. Prestadas aquelas e vindo acompanhadas de documentos, abra-se vista dos autos ao Ministério Público, tornando, em seguida, os autos conclusos para sentença. Servirá a presente, por cópia digitada, como mandado. Cumpra-se na forma e sob as penas da Lei. Cumpra-se com urgência. Intime-se. Ribeirão Preto, 12 de setembro de 2019.”

Primeiramente cumpre destacar que já temos posição consolidada do Superior Tribunal de Justiça STJ declarando a  ilegalidade da IN 327/2003, no que previu a inclusão das despesas com descarga da mercadoria, já no território nacional, no conceito de valor aduaneiro, para fins de incidência do Imposto de Importação.

Isso porque, nos termos do artigo 40, § 1º, inciso I, da atual Lei dos Portos (Lei 12.815/2013), o trabalho portuário de capatazia é definido como ‘atividade de movimentação de mercadorias nas instalações dentro do porto, compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de volumes para a conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por aparelhamento portuário.

 

O Acordo de Valoração Aduaneiro e o Decreto 6.759/09, ao mencionar os gastos a serem computados no valor aduaneiro, referem-se à despesas com carga, descarga e manuseio das mercadorias importadas até o porto alfandegado. A Instrução Normativa 327/2003, por seu turno, refere-se a valores relativos à descarga das mercadorias importadas, já no território nacional.

 

A Instrução Normativa 327/03 da SRF, ao permitir, em seu artigo 4º, § 3º, que se computem os gastos com descarga da mercadoria no território nacional, no valor aduaneiro, desrespeita os limites impostos pelo Acordo de Valoração Aduaneira e pelo Decreto 6.759/09, tendo em vista que a realização de tais procedimentos de movimentação de mercadorias ocorre apenas após a chegada da embarcação, ou seja, após a sua chegada ao porto alfandegado.

 

Tal entendimento, inclusive além de ter sido objeto de decisão do STJ, já foi adotado recentemente pela Justiça Federal de SP conforme decisão abaixo obtida pelo escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados.

 

Portanto, de rigor não só a busca de liminar para EXCLUSÃO DA CAPATAZIA DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO BEM COMO A RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS NOS ÚLTIMOS 5 ANOS.

 

 

JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS PUBLICAÇÕES JUDICIAIS I - JEF SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SAO PAULO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DE SÃO PAULO

000000.2019.4.03.6301 - 5ª VARA GABINETE - AUTOR: xxxxxx COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO EIRELI EPP (SP202052 - AUGUSTO FAUVEL DE MORAES) RÉU: UNIAO FEDERAL (PFN) (SP158849 - PAULO EDUARDO ACERBI) .

Trata-se de ação proposta por XXXX COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA  em face da UNIÃO em que se pleiteia, em sede de tutela antecipada, que a parte ré abstenha-se de exigir a inclusão dos gastos incorridos com despesas de capatazia na base de cálculo do Imposto de Importação até o final da lide, e que seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário referente à cobrança do Imposto de Importação incidente sobre tais despesas nos últimos 05 anos. Alega a parte autora, em síntese, que a base de cálculo do imposto de importação é o valor aduaneiro, que deve limitar-se às importâncias despendidas antes da efetiva entrada do produto importado no território nacional, nos termos do Acordo de Valoração Aduaneira e que os valores gastos após a embarcação atracar - como os serviços de capatazia -, não podem integrar a base de cálculo do referido tributo. Decido. Para deferimento da antecipação dos efeitos da tutela é necessário que estejam presentes os requisitos constantes no artigo 300 e seguintes do Código de Processo Civil, notadamente a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Examinando a prova trazida aos autos, verifico a presença dos requisitos necessários à antecipação dos efeitos da tutela, neste momento processual. A matéria tratada é pacífica no Superior Tribunal de Justiça, o qual entende que o § 3º do art. 4º da IN SRF 327/2003 acabou por contrariar tanto o Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio - GATT (Acordo de Valoração Aduaneira) quanto o Regulamento Aduaneiro de 2009, ao prever a inclusão no valor aduaneiro dos gastos relativos à carga e à descarga das mercadorias ocorridas após a chegada no porto alfandegário. Portanto, caracterizado a probabilidade do direito, em função das provas documentais trazidas aos autos, bem como o perigo de dano, uma vez que a continuidade da exigência do encargo irá acarretar prejuízos de difícil reparação para a parte autora, embaraçando-lhe o exercício da atividade econômica. Outrossim, não há perigo de irreversibilidade do provimento antecipado, na medida em que, na hipótese de eventual improcedência da demanda, a ré poderá retomar a cobrança dos valores referentes à inclusão da capatazia na base de cálculo do imposto de importação, inclusive retroativamente. Diante do exposto, satisfeitas as condições estabelecidas pelo art. 300 do Código de Processo Civil, defiro o pedido de tutela antecipada, para determinar que a ré se abstenha de exigir a inclusão dos gastos incorridos com o serviço de capatazia na base de cálculo do Imposto de Importação até o final da lide, bem como abstenha-se de cobrar os valores devidos pela parte autora a este título nos últimos 05 anos. Cite-se. Int.

Acatando recurso interposto pelo advogado Augusto Fauvel de Moraes, sócio do Escritorio Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados, o Tribunal de Justiça de SP determinou a exclusão do Tust e Tusd do ICMS das contas de energia de contribuinte que estava sendo tributado de forma ilegal.

 

Isso porque, a prevalecer a inclusão da TUSD na base imponível do ICMS, o imposto estaria incidindo sem que exista previsão legal (dada a ausência do fato gerador), com clara ofensa aos artigos 150, I, e 155, II, da CF/88, artigos 9º, e 97 do Código Tributário Nacional (CTN), e artigos 12, I, e 13, I, da LC n. 87/96.

A matéria foi discutida por ambas as Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que consolidaram o entendimento pela exclusão da TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS nas operações de fornecimento de energia, bem como a possibilidade do consumidor final (contribuinte de fato) pleitear a restituição dos valores recolhidos indevidamente.

Tal entendimento tem sido seguido pelos Tribunais de Justiça dos Estados de São Paulo (TJSP), Rio de Janeiro (TJRJ), Ceará (TJCE), Goiás (TJGO), Mato Grosso (TJMT), Mato Grosso do Sul (TJMS), Pará (TJPA), Rio Grande do Sul (TJRS), Santa Catarina (TJSC), Sergipe (TJSE), Tocantins (TJTO), os quais possuem jurisprudência amplamente favorável aos contribuintes.

Desse modo, tendo em vista a sinalização jurisprudencial dos tribunais pátrios favorável aos contribuintes, é possível a busca da tutela jurisdicional com objetivo de afastar a inclusão da TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, bem como pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos referentes a base de cálculo majorada do ICMS.

Abaixo a decisão do TJSP:

SEÇÃO III Subseção IX - Intimações de Acórdãos Seção de Direito Público Processamento 2º Grupo - 4ª Câmara Direito Público - Av. Brig. Luiz Antonio, 849 - sala 103

INTIMAÇÃO DE ACÓRDÃO Nº xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.2019.8.26.0000 - Processo Digital - Admitido somente peticionamento intermediário eletrônico, nos termos do artigo 7º da Res. 551/2011 - Agravo de Instrumento - - Agravante: xxxxxxxxxxxxxxxx Ltda - Agravado: Estado de São Paulo - Magistrado(a) Paulo Barcellos Gatti AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO CC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO ICMS BASE DE CÁLCULO TARIFAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA - PRETENSÃO INICIAL DA AUTORA-CONTRIBUINTE VOLTADA À DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DO ICMS EXIGIDO PELO FISCO ESTADUAL SOBRE AS CHAMADAS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD), CUMULADA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO NÃO ATINGIDO PELA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL ADMISSIBILIDADE EVIDENCIAÇÃO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA O DEFERIMENTO DA MEDIDA DE URGÊNCIA, SEGUNDO OS REQUISITOS ESTABELECIDOS NO ART. 300, DO CPC/2015 RISCO DE INEFICÁCIA DA MEDIDA (PERICULUM IN MORA), ASSOCIADO À RELEVÂNCIA DOS FUNDAMENTOS DE DIREITO DEDUZIDOS NA INICIAL (FUMUS BONI IURIS) - A HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ICMS, NO QUE DIZ RESPEITO À CIRCULAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA, APENAS SE MOSTRA LEGÍTIMA PARA AS SITUAÇÕES QUE IMPLIQUEM A EFETIVA CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA (ART. 155, II, DA CF/88 CC. ART. 12, I, DA LC Nº 87/96), NÃO ABRANGENDO AS OPERAÇÕES ANTERIORES DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DO PRODUTO PARA O CONSUMO, AINDA QUE INDISSOCIÁVEIS ENTRE SI. RECURSO PROVIDO. - Deram provimento ao recurso.

Primeiramente cumpre destacar que comprovado dano ao erário nos termos da Lei, pode a autoridade aduaneira aplicar pena de perdimento de bens e mercadorias, ressalvando que o contribuinte após a discussão administrativa pode buscar a tutela jurisdicional visando anular o ato administrativo praticado.

No entanto, no caso de registro da declaração de importação DI e consequente recolhimento dos tributos, caso haja aplicação de pena de perdimento das mercadorias, pode e deve o contribuinte buscar o ressarcimento dos valores pagos na importação que sofreu a penalidade de perdimento.

Com efeito, segundo o art. 1º do Decreto-Lei n. 37/66 e o art. 2º da Lei N. 10.865/2004, não incidem o Imposto de Importação e o PIS/COFINS-Importação quando é aplicada a pena de perdimento das mercadorias importadas, exceto se elas não forem localizadas ou tenham sido consumidas ou revendidas.

Corroborando com a possibilidade as Turmas da Seção de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça STJ já se manifestaram no sentido de que, de acordo com os arts. 1º, § 4º, III, do Decreto-Lei n. 37/1966, 71, III, do Decreto n. 6.759/2009 e 2º, III, da Lei n. 10.865/2004, não incide imposto de importação e PIS/COFINS - importação - sobre as Mercadorias importadas objeto da pena de perdimento senão vejamos:

 

TRIBUTÁRIO. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. PENA DE PERDIMENTOIMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DO TRIBUTO.BIS IN IDEM. VIOLAÇÃO AO ART. 557 DO CPC. INOCORRÊNCIA. 1. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que o julgamento colegiado do agravo regimental interposto contra decisão singular do Relator afasta eventual ofensa ao art. 557 do CPC. 2. Os arts. 1º, 4º, III do Decreto-Lei 37/66 e 71, III, do Decreto 6.759/09 são categóricos quanto à não incidência do imposto de importação sobre a mercadoria estrangeira que tenha sido objeto de pena de perdimento salvo os casos ali excepcionados. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1430486/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 17/3/2016, DJe 1º/4/2016).

 

No mesmo sentido temos a 2 Turma do STJ  (REsp 1485609/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 15/9/2015, DJe 25/9/2015).

 

Desse modo, não importa que o fato gerador do Imposto de Importação - II e das contribuições ao PIS/COFINS - Importação já tenha ocorrido com a entrada da mercadoria no território nacional e o registro da Declaração de Importação - DI, pois a lei estabelece um verdadeiro benefício fiscal, uma isenção de que goza o contribuinte/importador que sofreu a perda razão pela qual de rigor que seja solicitado a restituição/compensação dos valores recolhidos a título de Imposto de Importação, PIS/COFINS-Importação, multa e juros de mora, com correção pela SELIC nos casos de perdimento de mercadoria importada, respeitado o prazo prescricional de 5 anos do registro da Declaração de Importação DI.

Primeiramente cumpre destacar que tem sido frequente a representação fiscal para fins de inaptidão de CNPJ em casos de Interposição Fraudulenta.

Ocorre que somente no caso de inexistência de fato de direito da empresa é que tal penalidade pode ser aplicada. Do contrário, é possível anular a penalidade e restabelecer o CNPJ das empresas.

Assim, acatando ação ajuizada pelo advogado Augusto Fauvel de Moraes, do Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados, a   Juíza Federal da 3ª Vara/DF deferiu tutela de urgência para determinar o restabelecimento do CNPJ da parte autora, suspendendo a pena de inaptidão e seus efeitos/reflexos consignada nos autos Processo Administrativo da Representação Fiscal.

 

 No caso, a Juíza ao deferir a liminar para restabelecimento, argumentou que atualmente a legislação em vigor substituiu a declaração de inaptidão pela multa.

Portanto mesmo que haja interposição não há punição com a declaração de inaptidão do CNPJ devendo a empresa que for representada e tiver cancelado seu CNPJ em casos de Interposição fraudulenta buscar a devida tutela jurisdicional visando o restabelecimento liminar de seu CNPJ.

Primeiramente cumpre destacar que somente pode ocorrer o fato gerador do ICMS quando houver transferência de propriedade e operação mercantil.

Além disso, Supremo Tribunal Federal STF também entende que o simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria.

Corroborando com o entendimento do STF, o Superior Tribunal de Justiça STJ também já enfrentou o tema, sob a sistemática do artigo 543-C do CPC/1973, no Recurso Especial nº 1.125.133-SP, 1ª Seção, Relator Ministro LUIZ FUX, j. 25.08.2010, ocasião em que se reafirmou o enunciado n. 166 da Súmula STJ : “Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Vejamos que o simples deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não enseja à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato gerador do ICMS é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade.

A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS.

Assim, em casos de remessa de bens de ativo imobilizado de um estabelecimento para outro estabelecimento de mesma titularidade situado em estado diverso, deve ser aplicado o regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio.

Primeiramente cumpre destacar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário RE 574706, com repercussão geral reconhecida decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins e recentemente foi anunciada pauta de julgamento para embargos visando a modulação.

Entre os fundamentos debatidos há anos, prevaleceu o entendimento que o ICMS não é receita própria do contribuinte e não integra o seu patrimônio, ou seja, o valor do ICMS só configura um ingresso de dinheiro, nunca receita da empresa eis que é um imposto que se destina ao Erário Estadual.

Além da possibilidade de os contribuintes buscarem a tutela jurisdicional visando a imediata exclusão  e significativa economia do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS bem como a compensação dos valores recolhidos nos últimos 5 anos, tivemos também outros reflexos com o precedente que podem ser aproveitados pelos contribuintes.

Situações muito similares à discussão também poderão ser buscadas tais como Exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins, Exclusão do ICMS e ISS  da base de cálculo da CPRB, Exclusão do ICMS/ST da base de cálculo do PIS e da Cofins, ICMS não integra base do IRPJ e da CSLL das empresas que optaram pelo lucro presumido, Exclusão do PIS e Cofins da sua própria base, Exclusão do PIS e Cofins da base de cálculo da CPRB.

Assim, resta ao contribuinte buscar a devida tutela jurisdicional para excluir do próximo mês os valores indevidos da base de cálculo gerando imediata economia bem como restituir/compensar os últimos 5 anos pagos de forma indevida, evitando assim eventual perda do direito pela modulação dos efeitos da decisão.

Em sentença proferida dia 09 de abril de 2019, a Vara da Fazenda Pública de São Carlos-SP declarou extinta execução fiscal em razão do reconhecimento da prescrição, com fundamento no artigo 924, inciso V do Código de processo civil.

Os autos da lide em questão ficaram paralisados por mais de cinco anos, por inércia do ente público, após o decurso do prazo estabelecido no art. 40 da Lei 8.630/80 (Lei de Execução Fiscal). Neste período, a Fazenda não praticou qualquer ato que instigasse a cobrança do crédito devido, demonstrando total desinteresse no prosseguimento da lide.

Assim, não restou outra alternativa ao Magistrado, senão reconhecer, de ofício, a ocorrência da prescrição intercorrente, tendo em vista que desde a data da suspensão da execução, a Fazenda Pública não movimentou de nenhuma maneira o processo.

Posto isso, com base no entendimento jurisdicional predominante e na Súmula 314 do STJ, nos casos em que o processo ficar paralisado por mais de cinco anos, a contar do decurso de um ano da determinação de seu arquivamento, a prescrição deve ser reconhecida de ofício, apenas com a ressalva de que deve-se abrir vista à exequente, situação que foi observada na demanda em questão.

O Magistrado citou, ainda, o voto proferido pelo desembargador José Luiz Gavião de Almeida, na apelação 9001328-72.1997.8.26.0014 (citado no Reexame Necessário nº 9001179-13.1996.8.26.0014 - voto 28.697- Relator Antônio Carlos Malheiros) como forma de evidenciar a decisão. Por fim, delimitou o trânsito em julgado assim que a Fazenda se der por intimada, caso manifeste sua desistência ao direito de recorrer.

Para o advogado Augusto Fauvel de Moraes, mostra-se necessária a verificação, por parte dos contribuintes executados, acerca do prazo em que a Fazenda permanece inerte na busca da satisfação do crédito tributário, sendo a prescrição, conforme demonstrado acima, hipótese de extinção da execução fiscal.