BOLETIM SEMANAL #01 - JUNHO/14

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Subfaturamento não enseja aplicação de pena de perdimento de mercadorias

Fato comum no desembaraço aduaneiro, a aplicação da pena de perdimento em razão de subfaturamento após procedimento especial de fiscalização ( IN 1169 ), é ilegal e tem causado prejuízo a importadores que desconhecem a legislação aduaneira e as recentes decisões dos tribunais sobre o tema.

Isto porque, não há fundamento legal para iniciar a retenção e procedimento especial de fiscalização bem como é ilegal  aplicar a pena de perdimento da mercadoria pela simples constatação de divergência de preço na operação, ainda que se queira forçar a tipificação legal a pretexto de ter ocorrido falsidade ideológica, é preciso que seja comprovada a fraude.

Se assim não fosse, não haveria qualquer interesse do Fisco em cobrar eventuais diferenças de tributos decorrentes do reconhecimento de subfaturamento, uma vez que sempre ocorreria falsidade ideológica e, portanto, ensejaria a aplicação da pena de perdimento, não se falando em exigência complementar do crédito tributário.

Equivale dizer, a questão fica limitada à apuração de diferença do crédito tributário, sem qualquer conotação punitiva.

Embora tenha respaldo legal a retenção da mercadoria como medida acautelatória em procedimento especial de fiscalização, o fato é que a norma é cristalina no sentido de exigir que a autoridade decline expressamente os motivos ou fundada suspeita  para início do procedimento. Em caso de falta de motivação do ato ou ato motivado em suspeita de subfaturamento, entendo que a nulidade e abuso da retenção já estão caracterizados, ensejando a liberação judicial das mercadorias mediante liminar.

Não poderia ser de outro modo, pois, constituindo a retenção das mercadorias ônus excessivo para as empresas, o mínimo que se poderia exigir da autoridade é que fundamentasse sua decisão, recomendando-se a adoção da medida somente nas hipóteses em que existem reais possibilidades de, ao final do procedimento, se aplicar a pena de perdimento das mercadorias, o que não é o caso dos autos, no qual a retenção se fundamenta na cautela para exigência de eventual crédito tributário.

Depreende-se que a Receita Federal na prática somente se apega à questão do subfaturamento sem, contudo, apontar qualquer prova sólida de fraude, propriamente, que pudesse ensejar a aplicação da pena de perdimento.

Salienta-se ainda que o disposto no art. 112, I, do Código Tributário Nacional, recomenda a adoção de interpretação mais favorável ao contribuinte quando a capitulação legal da sanção for duvidosa.

Assim, tratando-se apenas mera ocorrência de subfaturamento temos que a irregularidade não pode desencadear a pena de perdimento, mas apenas aplicação das multas e lançamento suplementar dos tributos devidos. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL. APREENSÃO DE MERCADORIA. PENA DE PERDIMENTO. SUSPEITA DE SUBFATURAMENTO. LIBERAÇÃO MEDIANTE TERMO DE FIEL DEPOSITÁRIO.

1. Não se justifica a apreensão de mercadorias sob suspeita de subfaturamento, uma vez que não constitui hipótese de aplicação da pena de perdimento, mas infração administrativa, sujeita à pena de multa, podendo eventual diferença de tributo ser objeto de lançamento suplementar.

2. (...)

(TRF4ªR, AGR/AI. Nº 2003.04.01.018222-7/PR - Rel. Desembargador Federal Dirceu de Almeida Soares - 2ª Turma - DJU 09.07.2003, p. 269)

Portanto, sendo incabível a retenção em procedimento especial de fiscalização de mercadorias e consequente decretação da pena de perdimento em razão de subfaturamento, devem os importadores buscar o judiciária para pleitearem a sua anulação e consequente liberação de suas mercadorias.

AUGUSTO FAUVEL DE MORAES - Advogado sócio do escritório Fauvel de Moraes Sociedade de Advogados, especialista em Direito Tributário pela Unisul, MBA em gestão de Tributos pelo Unicep, Pós graduado em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra, membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário,  Secretário Geral da OAB de São Carlos , Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB-São Paulo-SP e Vice Presidente da Comissão de Direito Marítimo e Portuário da OAB- São Paulo-SP.