BOLETIM SEMANAL #04 - JULHO/14

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A INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA E A LIBERAÇÃO DE MERCADORIAS -  IN 228/02


Primeiramente cumpre destacar que a IN 228/02 editada  pela RFB visa combater a interposição fraudulenta, PRINCIPALMENTE A INCAPACIDADE FINANCEIRA E OCULTAÇÃO DO REAL ADQUIRENTE e tem iniciado diversos procedimentos de fiscalização que culminam em perdimento de mercadorias, inaptidão de CNPJ e processos criminais por descaminho.
 
Assim, visa a  IN SRF 228/2002, à verificação de incompatibilidade entre mercadoria importada e a capacidade financeira do importador.
 
Ocorre que baseada em meros indícios e suposições o Fisco inicia os procedimentos de fiscalização e simplesmente fazem as alegações sem provas, retendo e autuando de forma indevida os importadores, caracterizando ato ilegal e abusivo, que enseja a liberação judicial das mercadorias, senão vejamos:
 
Assim já decidiu o E TRF-1 em Brasilia-DF:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO ORDINÁRIA - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - DESPACHO ADUANEIRO DE IMPORTAÇÃO - IN SRF 228/2002 - PARAMETRIZAÇÃO: "CANAL CINZA" - ALEGAÇÃO DE OCULTAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO (INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA): ART. 23, V DO DECRETO-LEI 1.455/76 - AUSÊNCIA DE INDÍCIOS QUE JUSTIFIQUEM A ILAÇÃO - FATOS NÃO CONTRADITADOS PELA PRFN. 1.22823V1.455A adoção da parametrização especial - com fiscalização pelo "canal cinza" das importações da agravante - somente se justifica se houver fundado receito ou indícios de irregularidades nas importações. A simples alegação de existência de suspeita de ocultação do verdadeiro importado não se justifica se ausente menção aos fatos ou indícios que induziram tal ilação. 2.Apesar de inexistentes, em exame de cognição sumária, evidências quanto à ilegalidade da instrução normativa SRF 228/2002, há, de fato, um verossímil abuso em sua aplicação ao caso. Se a PFN se limita a sustentar a legalidade da IN, questão não objeto da demanda, e esquiva-se de justificar ou explicar os fatos tanto da aplicação dessa norma como das consequências nefastas elencadas pela agravante, como do seu dever público se justificáveis ou explicáveis, acolhem-se as alegações fáticas como verdadeiras à míngua de contradita. 3.Agravo de instrumento provido. 4.Peças liberadas pelo Relator, em Brasília, 16 de agosto de 2011., para publicação do acórdão. (31094 DF 0031094-15.2011.4.01.0000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL, Data de Julgamento: 16/08/2011, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.307 de 26/08/2011) Grifo Nosso.
 
Neste sentido importante trazer ainda a Jurisprudência do Conselho de Contribuintes, Acórdão 302-39.918:
 
“INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. FRAUDE E SIMULAÇÃO COMPROVAÇÃO. A fraude e a simulação devem ser comprovadas, com o fim de demonstrar de forma inequívoca a conduta ilícita do contribuinte para que seja possível a aplicação de penalidade na forma da legislação de regência por interposição fraudulenta.
 
Com efeito, não é possível impor uma pena sem que seja efetivamente comprovada pelo fisco a infração com a devida e precisa descrição dos fatos cometidos pelo infrator e a sua subsunção à norma de incidência tributária.
Suspeita e presunção não são provas. Nem mesmo se pode supor que o simples indício autorize concluir pela má-fé.
 
Cabe, portanto, ao Fisco, demonstrar e comprovar inequivocamente a infração cometida pelo importador e não comodamente com base em presunções, como descrito em muitos autos de infração impor a pena máxima de perdimento.
Por fim, entendo que mesmo que seja comprovada a interposição fraudulenta, NÃO CABE a punição pelo crime do descaminho, explico:
 
O artigo 334 prevê punição no caso de redução ou falta de pagamento. Veja que deve ser afastada então a imputação de descaminho quando os tributos são pagos, ainda que por interposto importador, razão pela qual a ação penal por descaminho no caso de interposição fraudulenta é descabida.
 
 
Augusto Fauvel de Moraes - Advogado sócio do escritório Fauvel de Moraes Sociedade de Advogados, especialista em Direito Tributário pela Unisul, MBA em gestão de Tributos pelo Unicep, Pós graduado em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra, membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário,  Secretário Geral da OAB de São Carlos ,Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB-São Paulo-SP e Vice Presidente da Comissão de Direito Marítimo e Portuário da OAB- São Paulo-SP.