BOLETIM SEMANAL #04 - ABRIL/16

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JUSTIÇA ANULA PERDIMENTO EM CASO DE INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA

 

Primeiramente cumpre destacar que tem sido frequente a aplicação de pena de perdimento em casos de interposição fraudulenta, onde a RFB lavra auto de infração e determina leilão das mercadorias.

Ocorre que os Importadores devem ficar atentos pois os Tribunais estão anulando as penas de perdimento aplicadas em casos de Interposição Fraudulenta, em consonância com a jurisprudência do STJ, entendendo que não se justifica a decretação de pena de perdimento, nos casos de interposição fraudulenta de terceiros, em que possível a aplicação do disposto no art. 33 da Lei 11.488/2007, ressalvada a possibilidade de imputação de outras penas previstas em lei nos termos da AC 0015924-56.2009.4.01.3400/DF, rel. convocada juíza federal Maria Cecília de Marco Rocha, e-DJF1 de 13/2/2015.

No tocante à interposição fraudulenta de terceiros, o que se vê é que o art. 23, V e §§1º e 2º, do Decreto-Lei 1.455/76 penalizava tal conduta com o perdimento das mercadorias:

Decreto-Lei 1.455/76

Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:

(...)

V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.

VI - (Vide Medida Provisória nº 320, 2006)

§ 1o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)

§ 2o Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)

Entende o TRF-1 em Brasília-DF que na realidade, o art. 33 da Lei 11.488/2007 estabeleceu uma pena mais branda para a conduta, uma vez que não ressalvou a possibilidade de aplicação concomitante de outras penas já previstas em lei:

Art. 33. A pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas no acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários fica sujeita a multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada, não podendo ser inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Parágrafo único. À hipótese prevista no caput deste artigo não se aplica o disposto no art. 81 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.

E, como se sabe, uma das poucas ocasiões em que a norma tributária admite a retroatividade da lei é exatamente no caso em que ela beneficia o infrator, conforme se lê no art. 106, II, “c”, do CTN:

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

(...)

II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

(...)

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

Também no sentido de que à interposição fraudulenta de terceiros não se aplica a pena de perdimento já há precedente da 8ª Turma do TRF-1 em Brasília-DF, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AGRAVO RETIDO. AUSÊNCIA DE REITERAÇÃO. IMPORTAÇÃO. MERCADORIAS. SUSPEITA DE INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. MEROS INDÍCIOS. RETENÇÃO. PERDIMENTO. MULTA. PREJUÍZOS. DEVER DE REPARAR. INDENIZAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VENCIDA FAZENDA PÚBLICA. APRECIAÇÃO EQUITATIVA.

1. Nos termos do art. 523, § 1º, do CPC, não se conhece do agravo retido quando não reiterado em preliminar no recurso de apelação.

2. A presumida constatação de interposição de terceiro no procedimento de importação, por si só, não justifica seja aplicada a pena de perdimento, seja com fundamento no Decreto 4.543/2002 - vigente à época dos fatos -, seja no Decreto 6.759/2009.

3. (...).

4. (...).

5. (...).

6. Agravo retido de que não se conhece.

7. Apelações da autora e da Fazenda Nacional e remessa oficial a que se dá parcial provimento.

(AC 0015301-26.2008.4.01.3400/DF, Rel. Desembargadora Federal MARIA DO CARMO CARDOSO, OITAVA TURMA, e-DJF1 p.1190 de 28/03/2014) – negritei.

De forma similar, entendendo que a conduta descrita no art. 23, V, do DL 1.455/76 corresponde à mesma conduta descrita no art. 33 da Lei 11.488/2007, o seguinte precedente do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. DECLARAÇÃO DE INAPTIDÃO DO CADASTRO DO CNPJ DE EMPRESA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DE RECURSOS UTILIZADOS EM OPERAÇÃO DE COMÉRCIO EXTERIOR. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA (ART. 23, § 2º, DO DL N. 1.455/76 C/C 81, § 2º, DA LEI N. 9.430/96) X CESSÃO DE NOME PARA A REALIZAÇÃO DE OPERAÇÃO DE COMÉRCIO DE TERCEIROS (ART. 33 DA LEI N. 11.488/07). VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES E FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. AFERIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE NA HIPÓTESE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DESTA CORTE.

1. O presente recurso especial originou-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão do juiz a quo que indeferiu o pedido de tutela antecipada formulado pela empresa em autos de ação ordinária no sentido de determinar o retorno do seu CNPJ à condição de ATIVO.

2. Cumpre afastar a alegada ofensa ao art. 535, II, do CPC, visto que o Tribunal de origem se manifestou de forma clara e fundamentada sobre a questão posta à sua apreciação, ainda que a conclusão adotada tenha sido contrária à pretensão da ora recorrente. A Corte a quo consignou expressamente que a defesa formulada administrativamente pela empresa foi analisada pelo Fisco, porém, as alegações não foram suficientes para impossibilitar a procedência da representação fiscal e a conseqüente suspensão da inscrição do CNPJ da empresa.

3. O Tribunal de origem concluiu que a ausência de comprovação da origem dos recursos utilizados em operação de comércio exterior - que foi tipificada pelo Fisco como sendo infração de interposição fraudulenta, na forma do art. 23, § 2º, da DL n. 1.455/76 - se equipara à hipótese prevista no art. 33 da Lei n. 11.488/07 que trata da cessão do nome da empresa para a realização de operação de comércio de terceiros com vistas ao acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários. Segundo o parágrafo único do referido dispositivo, tal infração não é daquelas que permitem a declaração de inaptidão do cadastro no CNPJ prevista no art. 81 da Lei n. 9.430/96.

4. A decisão da Corte a quo apenas deferiu a antecipação de tutela pleiteada, haja vista a verossimilhança das alegações da agravante e o receio de dano irreparável ou de difícil reparação, eis que, conforme consta do relatório do decisum, havia 432,40 toneladas de arroz para exportação paralisadas no Porto de Rio Grande em razão da inaptidão do CNPJ da empresa, impossibilitando o adimplemento de obrigações contratuais assumidas pela ela e exposto o produto ao risco de deteriorar-se. À vista de tal contexto, não é possível a esta Corte infirmar a conclusão adotada no acórdão recorrido, seja porque o conceito de "interposição fraudulenta" trazido pela recorrente nas razões recursais é muito similar ao disposto no art. 33 da Lei n. 11.488/07, o que recomenda o deferimento da tutela de urgência pleiteada pela empresa a fim de reativar seu CNPJ até a decisão de mérito na ação ordinária, seja porque o revolvimento dos requisitos do art. 273 do CPC, para fins de concessão de tutela antecipada, é providência que encontra óbice no teor da Súmula n. 7 desta Corte.

5. Recurso especial não provido.

(REsp 1144751/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 15/03/2011)

Assim, de rigor que nos casos de perdimento por Interposição Fraudulenta, busquem os importadores a tutela jurisdiconal para anular a pena de perdimento imposta.

AUGUSTO FAUVEL DE MORAES - Advogado no escritório Fauvel de Moraes Sociedade de Advogados. Especialista em Direito Tributário pela Unisul. MBA em Gestão de Tributos pelo Unicep. Pós-graduado em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra. Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP e membro da Junta de Recursos Fiscais do Município de São Carlos-SP.