A IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE PENA DE PERDIMENTO NA INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA

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Primeiramente cumpre destacar que é crescente o numero de autos de infração e aplicação de pena de perdimento em casos de interposição fraudulenta. Após meses em procedimentos especiais de fiscalização, previstos nas Instruções Normativas IN 1169/2011 e IN 228/2002 empresas são surpreendidas com a aplicação de pena de perdimento e envio das mercadorias à leilão.

No entanto, cabe esclarecer que eventual infração tipificada como interposição fraudulenta é complexa e comporta várias figuras infracionais. No intuito de sintetizar a questão temos incialmente que a interposição fraudulenta poderá ser presumida, nos casos em que o importador não logra êxito na comprovação das origens dos recursos empregados na operação de comércio exterior, ou real, quando se visa ocultar o beneficiário da operação de importação.

Nesse sentido, o Regulamento Aduaneiro no artigo 689, parágrafo 6º dispõe da seguinte forma: “(...) presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados (...)”.

Ademais, o artigo 59 da Lei 10.637/02, que alterou o disposto no artigo 23 do Decreto-Lei n.º 1.455/76, considera dano ao Erário às infrações relativas às mercadorias importadas, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros e prevê como punição a aplicação da pena de perdimento.

Já a Lei 9.613/98 em seu artigo 1º, parágrafo 1º prevê a possibilidade também de se punir quem, no intuito de ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal, importar ou exportar bens com valores não correspondentes aos verdadeiros.

Resumidamente, temos que o legislador pátrio quis evitar condutas que poderiam dificultar o controle administrativo da autoridade aduaneira ou causar prejuízo ao erário e coibir a presença de intervenientes sem substância econômica nas transações de comércio exterior.

Dessa forma, na prática, conforme já salientado, quando existem indícios de interposição fraudulenta, a autoridade aduaneira retém a mercadoria e consequentemente, aplica a pena de perdimento.

No entanto, em que pese o trabalho realizado pela RFB, atualmente a jurisprudência pátria tem caminhado em sentido contrário ao entender não ser suficiente para a aplicação da pena de perdimento a presumida constatação da interposição fraudulenta, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AGRAVO RETIDO. AUSÊNCIA DE REITERAÇÃO. IMPORTAÇÃO. MERCADORIAS. SUSPEITA DE INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. MEROS INDÍCIOS. RETENÇÃO. PERDIMENTO. MULTA. PREJUÍZOS. DEVER DE REPARAR. INDENIZAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VENCIDA FAZENDA PÚBLICA. APRECIAÇÃO EQUITATIVA.
1. Nos termos do art. 523, § 1º, do CPC, não se conhece do agravo retido quando não reiterado em preliminar no recurso de apelação.

2. A presumida constatação de interposição de terceiro no procedimento de importação, por si só, não justifica seja aplicada a pena de perdimento, seja com fundamento no Decreto 4.543/2002 – vigente à época dos fatos -, seja no Decreto 6.759/2009.
3.(…).
4.(…).
5.(…).
6. Agravo retido de que não se conhece.
7. Apelações da autora e da Fazenda Nacional e remessa oficial a que se dá parcial provimento.
(AC 0015301-26.2008.4.01.3400/DF, Rel. Desembargadora Federal MARIA DO CARMO CARDOSO, OITAVA TURMA, e-DJF1 p.1190 de 28/03/2014).

Portanto, na jurisprudência há precedentes no sentido de possibilitar a aplicação de pena mais branda nos casos de interposição fraudulenta como a multa disposta no artigo 33 da Lei 11.488/07, ressalvada a possibilidade de aplicação de outras penas previstas em lei.

Veja que o artigo 33 da Lei 11.488/07 prevê a possibilidade da aplicação de multa de 10% sobre o valor da operação de comércio exterior, ressalvando não poder ser este valor inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que na prática pode ser oferecida em caução em eventual ação anulatória de pena de perdimento e liberação de mercadorias nos casos de interposição fraudulenta.

Corroborando com esta possibilidade, recentemente, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região em decisão proferida nos autos do processo n.º 0020614-84.2016.4.01.3400, em trâmite perante a 1ª Vara Federal, determinou à União (Fazenda Nacional) que liberasse mercadorias retidas na alfandega mediante a prestação de caução no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da operação de importação.

As mercadorias foram retidas pela Receita Federal sob o argumento de suposta configuração de interposição fraudulenta e o decisório se fundamentou no  disposto no artigo 33 da Lei n.º 11.488/2007 que prescreve da seguinte forma: “(...) A pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas no acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários fica sujeita a multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada, não podendo ser inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais). (...)”

A jurisprudência abaixo colacionada corrobora o quanto aqui sustentado:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. PENA DE PERDIMENTO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA NA IMPORTAÇÃO. ART. 33 DA LEI 11.488/2007. IMPOSIÇÃO DA PENA DE PERDIMENTO. DESCABIMENTO.  1. No caso dos autos, a Receita Federal acatou o pedido da autora e determinou a aplicação do disposto no art. 33 da Lei 11.488/2007, sem ressalvas.  2. Esta Corte, em consonância com a jurisprudência do STJ, entende que não se justifica a decretação de pena de perdimento, nos casos de interposição fraudulenta de terceiros, em que possível a aplicação do disposto no art. 33 da Lei 11.488/2007, ressalvada a possibilidade de aplicação de outras penas previstas em lei (AC 0015924-56.2009.4.01.3400/DF, rel. convocada juíza federal Maria Cecília de Marco Rocha, 7ª Turma, e-DJF1 de 13/2/2015; AC 0015301-26.2008.4.01.3400/DF, minha relatoria, 8ª Turma, e-DJF1 de 28/03/2014; e REsp 1144751/DF, rel. ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, DJe de 15/3/2011).  3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AGRAC 0023504-11.2007.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO, OITAVA TURMA, e-DJF1 de 01/04/2016)

Diante dos breves argumentos aqui elencados, temos que a aplicação da pena de perdimento quando da suposta interposição fraudulenta causa estrago significativo na vida empresarial do importador, sendo incabível  a draconiana pena de perdimento e de rigor a aplicação da multa contida no artigo 33 da Lei 11.488/07, em forma de caução judicial, que deverá procurar tutela jurisdicional para reverter a pena inicialmente imposta.

AUGUSTO FAUVEL DE MORAES -  Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP

HELOISA SANTORO DE CASTRO - Membra da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP