JUSTIÇA ISENTA ICMS NA IMPORTAÇÃO DE EQUIPAMENTOS PARA USO PRÓPRIO E ATIVO

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Primeiramente cumpre destacar que existe diferença entre importação para fins de revenda e comércio e para uso próprio, para ativo.

 

Destaco que na importação para uso próprio existem algumas possibilidades de isenção que deve ser buscada em juízo que muitos contribuintes desconhecem e por vezes acabam pagando ICMS e demais tributos de forma indevida.

Assim, de rigor que a importação para uso próprio seja isenta de ICMS, devendo o Importador buscar este direito através de Mandado de Segurança preventivo, impetrado antes do pagamento e pleiteando ordem para desembaraço aduaneiro sem o ICMS, senão vejamos decisão obtida pelo Advogado Augusto Fauvel de Moraes, sócio do escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados e Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP:

4. TJ-SP 
Disponibilização:  sexta-feira, 25 de novembro de 2016. 
Arquivo: 2337 Publicação: 4
 
CAMPINAS 2ª Vara da Fazenda Pública
Processo XXXXXXX.2016.8.26.0114 - Mandado de Segurança - Crédito Tributário - GXXXXXX Importação e Exportação Ltda - ME - Vistos.Trata-se de mandado de segurança preventivo impetrado por interessada na importação de bens destinados ao seu ativo imobilizado, com alegação de que não há tributação de ICMS, com fundamento em inconstitucionalidade da Lei n.º 11.001/11, por ser anterior à Lei Complementar n.º 114/02, definidora das regras previstas na EC 33/01.Descrevendo a doutrina e jurisprudência em favor da não incidência de ICMS na importação, requereu a suspensão da exigibilidade do crédito tributário na importação. É O RELATÓRIO.D E C I D O. Anteriormente a discussão estava em torno da possibilidade de cobrança do ICMS para situações anteriores ao advento da EC 33/01. As decisões fizeram o STF sumular a questão dizendo: não incide ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto, em período anterior à Emenda Constitucional nº 33/01 (STF 1.ª Turma RE 594718 AgR/RS Rio Grande do Sul Rel. Min. Marco Aurélio j. 13 de abril de 2011). Agora, a questão é outra, pois está configurada a possibilidade de cobrança do ICMS após a EC 33/01. No entanto, os ditames constitucionais foram regulamentados pela Lei Complementar 114/02 e só a partir de então passou a se considerar possível a cobrança. O C. Supremo Tribunal Federal, aliás, entende inconstitucional a legislação estadual que tenha estabelecido o tributo anteriormente, como é o caso do Estado de São Paulo:Ementa: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. ICMS. IMPORTAÇÃO. PESSOA QUE NÃO SE DEDICA AO COMÉRCIO OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO OU DE TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL. "NÃO CONTRIBUINTE". VIGÊNCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL 33/2002. POSSIBILIDADE. REQUISITO DE VALIDADE. FLUXO DE POSITIVAÇÃO. EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. CRITÉRIOS PARA AFERIÇÃO. 1. Há competência constitucional para estender a incidência do ICMS à operação de importação de bem destinado a pessoa que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, após a vigência da EC 33/2001. 2. A incidência do ICMS sobre operação de importação de bem não viola, em princípio, a regra da vedação à cumulatividade (art. 155, § 2º, I da Constituição), pois se não houver acumulação da carga tributária, nada haveria a ser compensado. 3. Divergência entre as expressões "bem" e "mercadoria" (arts. 155, II e 155, §2, IX, a da Constituição). É constitucional a tributação das operações de circulação jurídica de bens amparadas pela importação. A operação de importação não descacteriza, tão-somente por si, a classificação do bem importado como mercadoria. Em sentido semelhante, a circunstância de o destinatário do bem não ser contribuinte habitual do tributo também não afeta a caracterização da operação de circulação de mercadoria. Ademais, a exoneração das operações de importação pode desequilibrar as relações pertinentes às operações internas com o mesmo tipo de bem, de modo a afetar os princípios da isonomia e da livre concorrência. CONDIÇÕES CONSTITUCIONAIS PARA TRIBUTAÇÃO 4. Existência e suficiência de legislação infraconstitucional para instituição do tributo (violação dos arts. 146, II e 155, XII, § 2º, i da Constituição). A validade da constituição do crédito tributário depende da existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária, contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretenda tributar. 5. Modificações da legislação federal ou local anteriores à EC 33/2001 não foram convalidadas, na medida em que inexistente o fenômeno da "constitucionalização superveniente" no sistema jurídico brasileiro. A ampliação da hipótese de incidência, da base de cálculo e da sujeição passiva da regra-matriz de incidência tributária realizada por lei anterior à EC 33/2001 e à LC 114/2002 não serve de fundamento de validade à tributação das operações de importação realizadas por empresas que não sejam comerciais ou prestadoras de serviços de comunicação ou de transporte intermunicipal ou interestadual. 6. A tributação somente será admissível se também respeitadas as regras da anterioridade e da anterioridade, cuja observância se afere com base em cada legislação local que tenha modificado adequadamente a regra-matriz e que seja posterior à LC 114/2002. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul conhecido e ao qual se nega provimento. Recurso extraordinário interposto por FF. Claudino ao qual se dá provimento (Pleno RE 439.796 Paraná Rel. Min. Joaquim Barbosa j. 06 de novembro de 2013).Assim, como a Lei Estadual 11.001/01 foi o regramento legal para a instituição do tributo em tais circunstâncias, aplica-se o entendimento do C. STF já estabelecido em recurso com repercussão geral.No mesmo sentido, o entendimento do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:RECURSOS REPETITIVOS - ART. 543-B, § 3º DO CPC RECURSOS REPETITIVOS - Julgamento do RExtr. nº 439.796- PR pelo STF Artigo 543-B, § 3º, do CPC ICMS Pessoa jurídica que não é contribuinte habitual do imposto Importação de equipamentos destinados à realização de exames laboratoriais - Tributo exigido por força do disposto no art. 7º, I, da LE nº 6.374/89, na redação dada pela LE nº 11.001/01 Impossibilidade de cobrança - Norma editada antes da LC nº 114/02 Precedentes - Adequação da decisão anterior, para que não seja provido o recurso de apelação da Fazenda Pública (TJSP 8.ª Câm. Direito Público Apelação nº 9060184-95.2002.8.26.0000 Rel. Des. Antonio Celso Faria j. 27 de abril de 2011).JUÍZO DE RETRATAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.030, INCISO II, CPC. ACÓRDÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO. PREVALÊNCIA DO JULGAMENTO DO TRIBUNAL SUPERIOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ICMS IMPORTAÇÃO. Contribuinte não habitual do imposto. Importação de equipamentos médicos em 2011. Entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal que condiciona a validade da constituição do crédito tributário à existência de lei complementar de normas gerais (LC 114/2002) e de legislação local resultantes do exercício da competência tributária contemporâneas à ocorrência do fato jurídico que se pretende tributar. Incidência do RE 439.796-PR. Decisão colegiada retratada. Inaptidão da Lei Estadual nº 11.001/2001 para respaldar a incidência de ICMS importação. Necessidade de lei local posterior à EC 33/01 e à Lei Complementar Federal 114/02 para a tributação. Adequação do julgado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal. Decisão retratada para reconhecer a não incidência de ICMS Importação sobre os bens descritos na Declaração de Importação nº 11/0458058-8. DECISÃO RETRATADA PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO. (Relator(a): José Maria Câmara Junior; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 18/05/2016; Data de registro: 18/05/2016)Em razão disso, a cobrança do ICMS com base na Lei Estadual nº 11.001/01 é indevida e por isso defiro a liminar para determinar à autoridade impetrada que reconheça o direito ao desembaraço dos bens (Declarações: 16/1805684-2, 16/1795049-3 e 16/1797937-8) sem o recolhimento do ICMS.Notifique-se a autoridade impetrada para as informações e para o cumprimento da ordem.Após, ao M.P.Int. - ADV: AUGUSTO FAUVEL DE MORAES (OAB 202052/SP) 

Assim, importante a decisão acima  não só para isentar futuras importações, bem como restituir os valores de ICMS pagos de forma indevida nos últimos 5 anos, desde que devidamente comprava a finalidade de importação para uso próprio.