TRF-3 GARANTE LIBERAÇÃO DE MERCADORIAS EM PROCEDIMENTO ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO DA IN 1169/11

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Após retenção indevida de mercadorias em procedimento especial de fiscalização da IN 1169/2011 que visava apurar eventual subfaturamento, o Tribunal Regional Federal da 3 Região em SP  TRF-3 por unanimidade acatando os argumentos e recurso manejado pelo  advogado Augusto Fauvel de Moraes, sócio do Escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados e Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP, proferiu decisão para reconhecer o abuso e ilegalidade de procedimento especial de fiscalização da IN 1169 e determinou a liberação das mercadorias.

Íntegra da decisão abaixo:

14. TRF3
Disponibilização:  sexta-feira, 9 de junho de 2017.
Arquivo: 350 Publicação: 26

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO PUBLICAÇÕES JUDICIAIS I ? TRF SUBSECRETARIA DA 3ª TURMA

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5000065-89.2017.4.03.0000 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA AGRAVANTE: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxAdvogado do(a) AGRAVANTE: AUGUSTO FAUVEL DE MORAES - SP202052 AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) AGRAVADO: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5000065-89.2017.4.03.0000 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA AGRAVANTE: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx Advogado do(a) AGRAVANTE: AUGUSTO FAUVEL DE MORAES - SP202052 AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) AGRAVADO: R E L A T Ó R I O Trata-se de agravo de instrumento à negativa de liminar, em mandado de segurança, objetivando a imediata liberação de mercadorias importadas, objeto da DI 16/1159925-5, retidas pela autoridade alfandegária para instauração de procedimento especial de controle aduaneiro, mediante caução pecuniária. Alegou que ofereceu caução idônea para o desembaraço das mercadorias - cuja retenção não foi justificada pela autoridade administrativa -, sendo que não houve qualquer movimentação do procedimento especial de fiscalização instaurado, eivado de nulidade ante a ausência de motivação da retenção e do possível fato ensejador de pena de perdimento. Aduziu que o artigo 7º, §2º da Lei 12.016/2009, que veda a entrega de mercadorias em sede liminar, e que motivou a decisão do Juízo, é inconstitucional, e que a jurisprudência repudia a retenção de mercadoria como forma de coação ao pagamento de tributos. A antecipação da tutela recursal foi indeferida. Houve contraminuta, pelo desprovimento do recurso, com parecer do MPF, no mesmo sentido. É o relatório.

 

15. TRF3
Disponibilização:  sexta-feira, 9 de junho de 2017.
Arquivo: 350 Publicação: 27

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO PUBLICAÇÕES JUDICIAIS I ? TRF SUBSECRETARIA DA 3ª TURMA

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5000065-89.2017.4.03.0000 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA AGRAVANTE: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx) AGRAVANTE: AUGUSTO FAUVEL DE MORAES - SP202052 AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) AGRAVADO: V O T O Senhores Desembargadores, a decisão agravada negou liminar, em mandado de segurança, para liberação, mediante caução pecuniária, de mercadorias importadas, objeto da DI 16/1159925-5, retidas em decorrência da instauração de procedimento especial de controle pela autoridade alfandegária. O Juízo a quo invocou, para tanto, a vedação do artigo 7°, §2°, da Lei 12.016/2009 ( "Não será concedida medida liminar que tenha por objeto [...] a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior [...]" Todavia, não se trata, como visto, de liberação nos termos vedados pela disposição legal, mas de discussão sobre o direito de entrega de importação, mediante caução em dinheiro, em hipótese, conforme esclarecido nas informações, de procedimento especial de controle instaurado por constatação de indícios de declaração a menor de valores das mercadorias, a ensejar possível aplicação de pena de perdimento (ID 392294, p. 04): "...Consultada a Seção de Administração Aduaneira - SAANA desta Delegacia da Receita Federal do Brasil em Sorocaba sobre a DI nº 16/1159925-5 citada pela Impetrante em seu arrazoado, foi informado o seguinte: A empresa xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, por meio da Declaração de Importação nº 16/1159925-5, mercadorias descritas em 07 adições. Em ato de conferência física das mercadorias constatou-se que as mesmas foram declaradas com valores com indícios de subvaloração , como por exemplo: - adição 002: agulheiro modelo cesta (RB foto 1 ): U$ 0,007 cada conjunto de agulhas - adição 003: percevejo (RB fotos 2 e 3): U$ 0,018 cada caixa contendo 100 percevejos - adição 004: espremedor de alho (RB foto 4): U$ 0,25 cada peça -adição 005: válvula de pulverização para aparelho manual de pulverização (RB foto 5): U$ 0,13 por peça -adição 006: cartas de jogar (baralho) (RB fotos 8,9 e10): U$ 0,10 por cada caixa contendo 02 baralhos completos -adição 007: kit de pesca (RB fotos 6 e 7) : U$ 0,70 por cada conjunto composto de 01 vara de pescar telescópica de 1,20m de fibra de vidro, 01 molinete com linha, 01 bóia e um conjunto de anzóis. Face ao constatado e seguindo o previsto no artigo 2º, inciso I e §1º da IN/RFB/1169/2011, a Declaração de Importação acima citada foi encaminhada para a aplicação dos procedimentos especiais do citado dispositivo legal." Em discussão, pois, não a liberação incondicionada, vedada pela lei, em termos que, inclusive, são questionados pela jurisprudência, mas caucionada, valendo lembrar, a propósito, que a solução preconizada, tem tratamento próprio, a teor do artigo 68 da MP 2.158-35 que, no mesmo passo em que prevê a retenção até a conclusão do procedimento para apuração da infração punível com pena de perdimento, autoriza a entrega ao importador, antes do término da fiscalização, mediante adoção de cautela fiscal, conforme previsto em ato normativo da Receita Federal. O direito à liberação caucionada é reconhecido pela jurisprudência: RESP 1.530.429, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe de 30/06/2015: "TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. FISCALIZAÇÃO ADUANEIRA. INDÍCIOS DE IRREGULARIDADES PUNÍVEIS COM PENA DE PERDIMENTO. LIBERAÇÃO DE MERCADORIAS. PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO EM DINHEIRO. POSSIBILIDADE. 1. Trata-se, na origem, de Ação Mandamental em face da União objetivando a liberação de mercadoria retida mediante caução em dinheiro, em decorrência de Procedimento Especial de Fiscalização nos termos da IN RFB 1.169/2011, tendo em vista suspeita de interposição fraudulenta de terceiros na operação. 2. Inicialmente, constata-se que não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Nesse sentido: REsp 927.216/RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13.8.2007; e REsp 855.073/SC, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 28.6.2007. 3. O artigo 68 da Medida Provisória 2.158-35/2001 disciplina a hipótese de retenção da mercadoria quando há indícios de infração punível com a pena de perdimento, devendo a Receita Federal do Brasil dispor sobre o prazo máximo de retenção. 4. O artigo 80, inciso II, da Medida Provisória 2.158/2001 expressamente enumera a prestação de garantia como uma medida de cautela fiscal que poderá ser usada pela Secretaria da Receita Federal. 5. O artigo 7º da IN 228/2002, ao regulamentar a Medida Provisória 2.158-35/2001, prevê que, enquanto não comprovada a condição de real adquirente ou vendedor, o desembaraço ou a entrega das mercadorias na importação fica condicionado à prestação de garantia, até a conclusão do procedimento especial. 6. De outro giro, a IN RFB 1.169/2011 estabelece procedimentos especiais de controle, na importação ou na exportação de bens e mercadorias, diante de suspeita de irregularidade punível com a pena de perdimento, sem, no entanto, regulamentar as hipóteses de liberação da mercadoria antes do término do procedimento de fiscalização, conforme determina o art. 68, parágrafo único, da Medida Provisória 2.158-35/2001. 7. Desse modo, verifica-se que é cabível a liberação das mercadorias importadas quando há prestação de caução em dinheiro, visto que a exigência da garantia é forma de preservar a efetividade da aplicação da pena de perdimento. 8. Mesmo porque, por expressa determinação legal (art. 68, parágrafo único c/c art. 80 da Medida Provisória 2.158-35/2001), o legislador previu a liberação de mercadoria retida quando submetida a Procedimento Especial de Controle, devendo a Autoridade Fiscal Aduaneira ter estabelecido as hipóteses de liberação de mercadoria antes do término do procedimento de fiscalização, mediante a adoção de medidas de cautela fiscal, fazendo prevalecer, na omissão da IN RFB 1.169/2011, a disposição contida na IN SRF 228/2002. 9. Cumpre ressaltar que a IN SRF 228/2002 já foi considerada válida pelo Superior Tribunal de Justiça, em hipótese análoga à dos autos, quando do julgamento do REsp. 1.105.931, Rel. Min. Mauro Campbell, DJe 10.2.2011 10. Recurso Especial não provido." Como se observa, mesmo na hipótese de infração grave, sancionada com a pena de perdimento, é possível ao importador a liberação das mercadorias mediante caução em dinheiro. A hipótese dos autos sequer merece, em princípio, o rigor do enquadramento legal avistado pela fiscalização, pois a jurisprudência reconhece que a suspeita de subfaturamento na declaração de importação não enseja perdimento, senão que, apenas, a pena de multa sobre a diferença do imposto devido: RESP 1.218.798, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe de 01/10/2015: "TRIBUTÁRIO. DIREITO ADUANEIRO. DECLARAÇÃO DE IMPORTAÇÃO. SUBFATURAMENTO DO VALOR DA MERCADORIA. PENA DE PERDIMENTO. DESCABIMENTO. APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ART. 108, PARÁGRAFO ÚNICO, DO DECRETO-LEI Nº 37/66. CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE DA NORMA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. CONSIDERAÇÃO. 1. A falsidade ideológica consistente no subfaturamento do valor da mercadoria na declaração de importação dá ensejo à aplicação da multa prevista no art. 105, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 37/66, que equivale a 100% do valor do bem, e não à pena de perdimento do art. 105, VI, daquele mesmo diploma legal. 2. Interpretação harmônica com o art. 112, IV, do CTN, bem como com os princípios da especialidade da norma, da razoabilidade e da proporcionalidade. Precedentes. 3. Recurso especial da Fazenda Nacional a que se nega provimento." Assim sendo, a jurisprudência prescreve que, sendo menos grave a infração, porque sujeita à multa e não à pena de perdimento, a liberação caucionada da importação não pode ser negada, recaindo sobre a garantia pecuniária a satisfação do interesse aduaneiro, em caso de confirmação da infração imputada. A propósito decidiu, inclusive, esta Turma: AI 0020510-87.2015.4.03.0000, Rel. Juíza Fed. ELIANA MARCELO, DJe de 11/12/2015: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INOMINADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. DESEMBARAÇO DE MERCADORIAS RETIDAS. DEPÓSITO JUDICIAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. Encontra-se atualmente consolidada a jurisprudência no sentido de que a suspeita de subfaturamento na declaração de importação não permite a aplicação da pena de perdimento, mas apenas de multa sobre a diferença do imposto devido, admitindo a liberação da mercadoria mediante prestação de caução . 2. Não sendo o caso de aplicação de pena de perdimento, para fins de invocação da IN 1.169/2011 - que não prevê hipótese expressa de liberação da mercadoria retida durante o procedimento de controle aduaneiro mediante prestação de garantia idônea -, o deferimento da medida encontra previsão em diversos dispositivos legais e regulamentares aplicáveis ao caso, conforme, inclusive, admitido pela própria autoridade impetrada. 3. Agravo de instrumento provido para autorizar a liberação das mercadorias referentes à DI 15/0999631-3, mediante depósito em dinheiro de valor a ser arbitrado pela autoridade administrativa, nos termos da jurisprudência e legislação supracitadas." Assim, possível a liberação das mercadorias referentes à DI 16/1159925-5, mediante depósito em dinheiro de valor a ser arbitrado pela autoridade administrativa, nos termos da jurisprudência e legislação supracitadas. Ante o exposto, dou provimento ao recurso para reformar a decisão agravada, nos termos supracitados. É como voto. E M E N T A DIREITO ADUANEIRO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO ESPECIAL DE CONTROLE. IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. ARTIGO 68 DA MP 2.158-35/2001. DECLARAÇÃO A MENOR DE VALOR ADUANEIRO. PENA DE PERDIMENTO. HIPÓTESE NÃO CONTEMPLADA. MULTA. PREVISÃO. DESEMBARAÇO MEDIANTE CAUÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1 . Busca a agravante a liberação, mediante caução pecuniária, de mercadorias importadas, retidas em decorrência da instauração de procedimento especial de controle pela autoridade alfandegária, sendo o indeferimento da liminar motivado na vedação do artigo 7°, §2°, da Lei 12.016/2009 ( "Não será concedida medida liminar que tenha por objeto [...] a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior [...]" 2. Todavia, não se trata de liberação nos termos vedados pela disposição legal, mas de discussão sobre o direito de entrega de importação, mediante caução em dinheiro, em hipótese, conforme esclarecido em informações, de procedimento especial de controle instaurado por constatação de indícios de declaração a menor de valores das mercadorias, a ensejar possível aplicação de pena de perdimento. 3 . Em discussão, pois, não a liberação incondicionada, vedada pela lei, em termos que, inclusive, são questionados pela jurisprudência, mas caucionada, valendo lembrar, a propósito, que a solução preconizada, tem tratamento próprio, a teor do artigo 68 da MP 2.158-35 que, no mesmo passo em que prevê a retenção até a conclusão do procedimento para apuração da infração punível com pena de perdimento, autoriza a entrega ao importador, antes do término da fiscalização, mediante adoção de cautela fiscal, conforme previsto em ato normativo da Receita Federal. 4. Mesmo na hipótese de infração grave, sancionada com a pena de perdimento, é possível ao importador a liberação das mercadorias mediante caução em dinheiro. Precedentes. 5 . A hipótese dos autos sequer merece, em princípio, o rigor do enquadramento legal avistado pela fiscalização, pois a jurisprudência reconhece que a suspeita de subfaturamento na declaração de importação não enseja perdimento, senão que, apenas, a pena de multa sobre a diferença do imposto devido. Assim sendo, a jurisprudência prescreve que, sendo menos grave a infração, porque sujeita à multa e não à pena de perdimento, a liberação caucionada da importação não pode ser negada, recaindo sobre a garantia pecuniária a satisfação do interesse aduaneiro, em caso de confirmação da infração imputada. 6. Assim, possível a liberação das mercadorias referentes à DI 16/1159925-5, mediante depósito em dinheiro de valor a ser arbitrado pela autoridade administrativa, nos termos da jurisprudência e legislação supracitadas. 7. Agravo de instrumento provido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Portanto, de rigor a busca da tutela jurisdicional visando a liberação de mercadorias retidas de forma indevida nos procedimentos especiais de fiscalização da IN 1169/2011