JUSTIÇA DE SÃO PAULO ENTENDE ABUSIVOS E DETERMINA A DEVOLUÇÃO DOS JUROS COBRADOS NOS CONTRATOS BANCÁRIOS DE PESSOA FÍSICA QUE ESTEJAM SUPERIORES AO DOBRO DA MÉDIA DO MERCADO

 

A 24ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo - SP reformou a decisão que considerou a cobrança de juros acima da média do mercado, calculada pelo próprio BANCO CENTRAL como não abusiva.

 

A Desembargadora Jonize Sacchi de Oliveira entendeu pela reforma da decisão haja vista a flagrante abusividade no presente caso, pois foi cobrado um valor maior que o dobro da média do mercado, e apontou que esse é o entendimento da corte.

 

No caso, os juros remuneratórios em relação ao contrato de empréstimo pessoal foram fixadas em 987,22% ao ano, enquanto a média do mesmo banco, na mesma operação, divulgada pelo Banco Central foi de 128,18%.

 

Por fim, com a reforma parcial da sentença o Banco ficou obrigado e diminuir as parcelas futuras até a média do mercado e a devolver o valor cobrado de forma abusiva.

Abaixo segue a decisão:

Ação revisional – Contrato de empréstimo pessoal para desconto em conta corrente – Alegação de abusividade da taxa de juros remuneratórios – Pedido de revisão das cláusulas que preveem capitalização mensal de juros e cobrança cumulada de comissão de permanência com outros encargos moratórios – Pedido de indenização por danos morais – Improcedência da ação – Apelo da autora – Reforma parcial da r. sentença – Conhecimento do recurso somente no que tange aos juros remuneratórios aplicados – Demais encargos apenas integraram o pedido do recurso, mas carecem dos fundamentos de fato e de direito – Não conhecimento de parte do recurso – Juros remuneratórios – Abusividade reconhecida – Juros remuneratórios contratuais fixados acima do dobro da taxa média de mercado divulgada pelo Bacen – Afastamento da taxa de juros contratual para que seja aplicada a taxa média para operações da mesma natureza divulgada pelo Bacen no mesmo período – Danos morais não configurados – Recurso parcialmente provido na parte conhecida.

 

(TJSP;  Apelação 1002902-90.2016.8.26.0407; Relator (a): Jonize Sacchi de Oliveira; Órgão Julgador: 24ª Câmara de Direito Privado; Foro de Osvaldo Cruz - 2ª Vara; Data do Julgamento: 05/10/2017; Data de Registro: 10/10/2017)

Conforme amplamente divulgado no último dia 31/07/2018, o Sindfisco Nacional informa que a greve dos AFRFB será retomada em todo o país a partir do dia 06/08/2018, com total paralisação.

 

Como já informado, em que pese o direito de greve, constitucionalmente assegurado, não podem os operadores do comércio internacional sofrer prejuízos em razão da interrupção do desembaraço aduaneiro em razão da greve.

 

Assim, não há dúvida que a melhor solução é busca da tutela jurisdicional do direito em juízo.

 

Para isso, alerta o advogado Augusto Fauvel de Moraes, Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP que em razão da greve da Receita Federal, tem sido comum a parametrização de mercadorias ao canal vermelho e a paralisação por prazo indeterminado do desembaraço aduaneiro em Portos e Aeroportos em todo o país.

 

A situação será agravada ainda mais a partir do dia 06/08 conforme comunicado acima mencionado.

 

No entanto, em que pese o direito de greve, as empresas que operam no Comércio Exterior não podem ser prejudicadas e arcar com os prejuízos.

 

E foi novamente com este entendimento que após ação do advogado Augusto Fauvel de Moraes, a 2ª Vara Federal de Guarulhos  garantiu o desembaraço aduaneiro em Liminar e  decidiu que a greve dos auditores da Receita Federal era ilegal, pois não respeitava os limites estabelecidos pela Constituição Federal e poderia acarretar prejuízo eminente na atividade empresarial nacional, com reflexos negativos em toda a economia brasileira.

 

 

No caso, Fauvel destacou que a greve total acarretaria prejuízos irreparáveis ao impetrante e que o serviço público deve ser prestado de maneira continua, alegando também excesso de prazo na interrupção do desembaraço aduaneiro.

 

Para Augusto Fauvel de Moraes a decisão foi correta, pois o este ato é considerado ilegal e abusivo, sendo prejudicial para a atividade empresarial.

 

Abaixo íntegra da decisão:

 

MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº 2018.4.03.6119 / 2ª Vara Federal de Guarulhos IMPETRANTE: xxxxxxx LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: AUGUSTO FAUVEL DE MORAES - SP202052 IMPETRADO: INSPETOR DA ALFÂNDEGA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO AEROPORTO INTERNACIONAL DE GUARULHOS D E C I S Ã O Relatório Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por xxxxxxxxxxx LTDA c ontra ato do INSPETOR CHEFE DA ALFÂNDEGA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO AEROPORTO INTERNACIONAL DE GUARULHOS ? GUARULHOS/SP, objetivando provimento judicial que determine a imediata análise e liberação das mercadorias objeto da Declaração de Importação nº 18/0751889-4 (fls. 08 ? ID 9454718). Alega a impetrante, em breve síntese, que a respectiva DI, parametrizada no ?canal amarelo? está paralisada desde o dia 25/04/2018, devido ao movimento grevista, causando-lhe enormes prejuízos. Inicial com os documentos de fls. 02/16 (ID 9454705). Vieram autos conclusos para decisão. É o relatório. Decido. Pretende a impetrante a liberação liminar de mercadorias por ela importadas, objeto da DI n. 18/0751889-4, que estariam retidas por conta do movimento de greve dos Auditores Fiscais da Receita Federal. É injustificada a omissão prolongada no cumprimento ao dever de ofício pelas autoridades públicas, o que equivale a negar-se direito à impetrante de ato legal, pela existência de movimento grevista. Ora, a prolongada manutenção da situação narrada na inicial, impossibilita o desembaraço aduaneiro e a regularização da situação das mercadorias importadas, causando insegurança e instabilidade às relações jurídicas envolvidas e deveres consequentes. Sem pretender avaliar o mérito do movimento grevista, a justiça das reivindicações e até mesmo da possibilidade do exercício do direito de greve pelo servidor público, que é garantido pela Constituição Federal, mas ainda não regulado pela lei específica que a norma constitucional requer; é inegável que a situação posta está a causar prejuízos à impetrante, pela privação das mercadorias por ela importadas. A greve é instrumento de pressão, sem dúvida. Fica patente a importância do serviço público federal exercido, com a paralisação e a demonstração de insatisfação que representa contra condições de trabalho, remuneração, modificações no regime jurídico, dirigida à sociedade e principalmente ao Estado. Mas os interesses de terceiros que dependem do serviço, que é essencial, sem dúvida, não podem ser encarados unicamente como instrumento de pressão no exercício desse direito. Há que se garantir nessa situação excepcional o mínimo razoável para que o serviço público não seja totalmente paralisado, submetido que está à regra da continuidade, por escolha do Constituinte, opção que se fez em razão da essencialidade da atividade exercida. O princípio da continuidade do serviço público deve ser observado em qualquer circunstância, portanto, devem ser utilizados instrumentos de exceção para situações que tais, permitindo que o serviço ? desembaraço aduaneiro ? seja oferecido aos que dele necessitam. Portanto, mesmo durante a paralisação das atividades normais, a mercadoria importada precisa ser entregue a quem de direito, devendo as autoridades responsáveis pelo órgão providenciar os meios para a continuidade do serviço, ainda que os funcionários com atribuições nos portos e aeroportos tenham paralisado suas atividades. Não é demais frisar que o serviço que presta a Receita Federal do Brasil é essencial, e que a sua paralisação completa pode causar graves danos à economia nacional, eis que é o órgão responsável pelo controle aduaneiro das cargas que entram e saem o nosso território. Ademais, o Supremo Tribunal Federal no julgamento dos Mandados de Injunção ns. 670, 708 e 712 determinou que, até a regulamentação do artigo 37, VII da Constituição Federal pelo Poder Legislativo, a greve dos servidores públicos deverá observar o disposto na Lei n. 7.783/89 no que diz respeito aos serviços essenciaisDesta forma, deve ser realizado pela autoridade impetrada o procedimento ordinário de inspeção dos produtos importados de forma imediata, liberando-os, se óbices não houver quanto à sua regularidade aduaneira. O periculum in mora se verifica no caso dos autos, pois a retenção das mercadorias por prazo indeterminado no curso de greve poderá trazer prejuízos irreparáveis à impetrante acerca das mercadorias importadas, por razões a ela não imputáveis. Diante do exposto, CONCEDO A LIMINAR para determinar à autoridade impetrada que realize os procedimentos necessários para a conclusão do processo de desembaraço aduaneiro nas mercadorias importadas objeto da DI nº 18/0751889-4, liberando-as caso estejam em condições aduaneiras regulares, no prazo de 08 dias, compatível com o tempo de atuação da impetrada em casos tais quando não há greve e amparado no art. 4º do Decreto n. 70.835/72, aplicável por analogia, à falta de prazo específico na legislação aduaneira, salvo em caso de exigências pertinentes não cumpridas, hipótese em que este prazo deve ser interrompido com sua formulação e recontado a partir de seu atendimento, ou de conversão para canal cinza. Notifique-se a autoridade impetrada a apresentar as informações no prazo de 10 (dez) dias e cumprir imediatamente a presente decisão. Intime-se o representante judicial da União. Com as informações, remetam-se os autos ao MPF, tornando-os, por fim, conclusos para sentença. Publique-se. Intime-se. Cumpra-se. GUARULHOS, 19 de julho de 2018.

 

ILEGALIDADES COMETIDAS POR EMPREENDEDORAS QUE COMERCIALIZAM BENS IMÓVEIS – ANULAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS ABUSIVAS E INDENIZAÇÃO POR ATRASO NA ENTREGA

 

Por Dr. Caio Martinelli

 

                   É muito comum que as empreendedoras que disponibilizam bens imóveis aos consumidores na forma de lotes ou unidades autônomas em condomínios fechados, façam a transferência de certas responsabilidades aos compradores através do contrato de compra e venda celebrado, que configuram desvantagem desproporcional, de modo que é cabível o ingresso no Poder Judiciário para retificação da situação.

                   De fato, importante ressaltar que a relação entre os compradores do imóvel e a empreendedora que faz a venda é uma típica relação de consumo regida pelo Código de Defesa do Consumidor, uma vez que os compradores se enquadram no conceito de consumidor trazido pelo art. 2° do CDC, enquanto a empreendedora está claramente explorando uma atividade comercial, nos termos do art. 3° do mesmo diploma.

                   E ainda, os instrumentos particulares de compra e venda celebrados entre as partes são, em sua grande maioria, contratos de adesão, nos quais os consumidores não têm a oportunidade de discutir ou negociar suas cláusulas em situação de igualdade com a empreendedora, o que contribui para a presença de cláusulas abusivas em seu conteúdo.

                   Portanto, este contrato de compra e venda de bem imóvel pode e deve ser analisado sob a luz do Direito do Consumidor, com a finalidade de que os consumidores, partes hipossuficientes na relação, não sejam prejudicados com a presença de cláusulas excessivamente onerosas.

                   Dentre estas cláusulas abusivas, podemos citar especificamente a que transfere a obrigação do pagamento de todos os tributos incidentes sobre o imóvel adquirido para os compradores desde a assinatura do contrato.

                   Referida cláusula se mostra abusiva justamente em razão de que os consumidores somente poderão efetivamente utilizar o imóvel adquirido quando as obras de infraestrutura do empreendimento forem concluídas no caso de condomínios fechados, ou no momento da entrega das chaves em caso de imóveis comprados na planta.

                   Isso porque, somente nestes momentos é que se considerada que há a transferência da posse aos compradores.

                   Portanto, a transferência da posse do bem imóvel adquirido para os compradores se revela como a questão que deve ser analisada para a configuração do momento em que os compradores podem ser responsabilizados pelo pagamento dos tributos incidentes sobre o bem.

                   É certo que a posse é uma situação essencialmente fática, que consiste no comportamento, por parte de alguém, pessoa física, jurídica ou a esta equiparada, como se fosse proprietário de um determinado bem, sendo-o ou não. O artigo 1.196 do Código Civil conceitua a posse, ainda que de forma incompleta, como o exercício de fato, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio.

                        Assim sendo, temos que a exigência de pagamento dos tributos incidentes sobre o imóvel pelas vendedoras desde a assinatura do contrato e antes da imissão na posse dos compradores, é evidentemente abusiva, uma vez que os compradores não podem usar o imóvel adquirido antes que lhes seja entregue em plenas condições de uso. Portanto, a cláusula contratual que lhes obriga a este pagamento é abusiva nos termos do Código de Defesa do Consumidor e deve, portanto, ser anulada através de declaração judicial.

                   Nesse sentido, o art. 51, inciso IV do CDC dispõe sobre a nulidade de cláusulas contratuais que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”.

                   Por sua vez, o art. 6°, inciso V do mesmo diploma legal garante ao consumidor o direito de revisão ou modificação de cláusulas contratuais que implicam em onerosidade excessiva em seu desfavor, de modo que os compradores podem se socorrer do Poder Judiciário quando se encontrarem nesta situação.

                   O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo possui reiteradas decisões neste sentido, inclusive com precedentes do Superior Tribunal de Justiça, de forma a garantir a paridade na relação contratual entre o consumidor que celebrou instrumento particular de adesão com a empreendedora vendedora.

                   Por fim, temos que a consequência da anulação judicial desta cláusula contratual abusiva garante aos compradores o direito de somente começar a pagar os encargos incidentes sobre o imóvel, mais notadamente o IPTU e as taxas condominiais, quando puderem efetivamente usar o bem a partir de sua entrega.

                   Os compradores também terão o direito de ser ressarcidos pela empreendedora vendedora de todas as quantias que eventualmente tenham sido pagas a este título de forma simples, com o acréscimo de correção monetária e juros moratórios.

                   Por outro lado, os adquirentes também têm o direito de serem indenizados em virtude de atrasos na entrega do empreendimento. É certo que o contrato de compra e venda celebrado deve especificar um prazo para a conclusão das obras, de modo que o comprador possa saber quando poderá efetivamente usar o imóvel adquirido.

                   Nos casos em que esta data especificada no contrato não for respeitada pela empreendedora, os compradores podem pleitear reparação pelos prejuízos suportados, assim como pelo que efetivamente deixaram de ganhar com o atraso.

                   Nesse sentido, existe disposição expressa nos artigos 395 e 402 do Código Civil, entendimento este que também já está pacificado no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, sendo inclusive editada súmula a este respeito.

                   Assim, independente da destinação que o comprador daria ao imóvel adquirido, cabe à empreendedora indenizá-lo pelos danos materiais decorrentes desse atraso.

                   Conforme entendimento dos tribunais, o valor da indenização deve ser fixado em valor não inferior a 0,5% (meio por cento) sobre o valor atualizado do lote ou unidade por mês de atraso.

                   Portanto, tanto o atraso na entrega do empreendimento como a existência de disposições contratuais abusivas podem ser objeto de medida judicial, visando afastar os prejuízos sofridos pelos consumidores, nos termos da legislação aplicável ao caso e da ampla jurisprudência dos tribunais.

 

 

 

JUSTIÇA FEDERAL EXCLUI ICMS ICMS-ST ISS DA BASE DE CALCULO DO PIS E COFINS

 

Após a decisão do STF em definitivo julgando em repercussão geral pelo pleno a exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e Cofins, existe uma grande oportunidade para os contribuintes buscarem não só esta economia imediata com a exclusão, mas também a restituição dos últimos 5 anos.

 

E foi com base neste entendimento que a Justiça Federal em Limeira-SP, acatando pedido do advogado Augusto Fauvel de Moraes, sócio do Escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados, CONCEDEU A LIMINAR, a fim de suspender a exigibilidade dos créditos: a) de PIS e COFINS incidentes apenas sobre a parcela da base de cálculo composta pelo valor do ICMS, ISS, PIS, COFINS, ICMS-ST, este último pago por ocasião de suas compras, na qualidade de contribuinte substituído, e posteriormente embutido no preço das mercadorias que comercializa ao consumidor final b) de IRPJ e CSLL incidentes sobre ICMS e créditos presumidos de ICMS.

 

Veja que a decisão foi além e usando a lógica estendeu o benéfico, excluindo demais verbas, conforme íntegra da decisão abaixo que pode ser usada como precedente para outros contribuintes:

 

 

 

 

 

 

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO PUBLICAÇÕES JUDICIAIS I - INTERIOR SP E MS SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE LIMEIRA 1ª VARA DE LIMEIRA

MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº 00000.2018.4.03.6143 / 1ª Vara Federal de Limeira IMPETRANTE: xxxxxxxxxxINDUSTRIA E COMERCIO LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: AUGUSTO FAUVEL DE MORAES- SP202052 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE LIMEIRA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S Ã O Cuida-se de mandado de segurança com pedido liminar, impetrado contra ato praticado pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM LIMEIRA, objetivando a exclusão: a) da base de cálculo do PIS e da COFINS, dos valores relativos a estas próprias contribuições (PIS e COFINS), ao ICMS, ISS e ICMS-ST (recolhido em regime de substituição tributária); b) da base de cálculo do IRPJ e da CSLL dos valores relativos ao ICMS e créditos presumidos de ICMS. Busca ainda a declaração do direito de proceder à compensação dos valores recolhidos nos último 5 (cinco) anos. Dentre outros argumentos, aduz a impetrante que a parcela relativa ao ICMS não pode compor a base de cálculo das citadas contribuições sociais por não constituir receita a compor o faturamento, conforme entendimento do STF. Sustenta que o mesmo entendimento deve ser aplicado ao ICMS-ST, ISS e às próprias contribuições ao PIS e à COFINS. Requer a concessão de medida liminar que suspenda a exigibilidade dos créditos tributários correspondentes a tais tributos da base de cálculo do PIS e da COFINS. Pugna, ao final, pela confirmação da liminar e pela concessão da segurança. É o relatório. DECIDO. Preliminarmente, afasto a possibilidade de existência de pressuposto processual negativo gerado pelo feito relacionado no quadro indicativo de possibilidade de prevenção Num. 8910423 - Pág. 1, ante a distinção entre a causa de pedir exposta nesta ação e naquela, de modo a não se verificar a tríplice identidade. Consoante se extrai do art. 7º, III, da Lei 12.016/09, faz-se mister, para a concessão de liminar em sede de mandado de segurança, a presença do requisito verbalizado na expressão "fundamento relevante". Este, segundo autorizada doutrina, "não se confunde com o fumus boni iuris, pois representa um plus em relação a este" (Mauro Luiz Rocha Lopes, Comentários à Nova Lei do Mandado de Segurança, 1ª ed., p. 83). Mais adiante, o ilustre autor pontifica: "Fundamento relevante é, portanto, o fundamento plausível, passível de ser acolhido em sede de segurança, estando mais próximo dos requisitos exigidos para a antecipação de tutela (prova inequívoca e verossimilhança das alegações)." (idem, ibidem). Além do fundamento relevante, mister que se faça presente o periculum in mora, consistente na possibilidade de ineficácia da medida, caso seja procedente ao final o pedido, diante da demora em sua concretização. Pois bem. Analisarei os pedidos da impetrante em dois tópicos. I - Da exclusão dos valores relativos ao PIS, COFINS, ICMS, ISS e ICMS-ST (recolhido em regime de substituição tributária) da base de cálculo do PIS e da COFINS, No tocante especificamente ao ICMS, este magistrado mantinha entendimento que somente mediante norma isentiva é que se poderia cogitar da exclusão, da base de cálculo da PIS e da COFINS, dos valores referentes ao ICMS. Uma vez ausente, inviável se mostraria a tese esgrimada nos autos. Não obstante, com o advento do Código de Processo Civil de 2015, houve notável valorização aos precedentes jurisprudenciais, consoante se depreende, por exemplo, do art. 489, § 1º, inciso VI do CPC/2015, o qual vaticina não ser considerada fundamentada a decisão que "deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento". Desse modo, curvei-me ao entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 240.785/MG, oportunidade na qual aquela corte decidiu pela não inclusão, na base de cálculo do PIS/COFINS, do valor relativo ao ICMS, conforme ementa abaixo transcrita: TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (RE 240785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001. Grifei) Cumpre ressaltar ainda que, seguindo a orientação já exarada nos autos do sobredito RE 240.785/MG, em sessão realizada em 15/03/2017, ao julgar o Recurso Extraordinário (RE) 574.706, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do Supremo Tribunal Federal fixou a tese 69, no seguinte sentido: "O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS." Merece a mesma conclusão a exclusão do ICMS-ST (devido por substituição tributária) da base de cálculo de tais contribuições, visto que impedir tal exclusão implicaria em estabelecer tratamento desigual em relação aos contribuintes cujas aquisições se sujeitam à substituição tributária e aqueles que são responsáveis pelo pagamento de seu próprio ICMS. O regime da substituição tributária "para frente" ou progressiva, que se fundamenta no artigo 150, §7º, da Constituição Federal, representa técnica de apuração e pagamento pela qual, nos dizeres constitucionais, a lei atribui "a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido." Trata-se, pois, de técnica escolhida pelo governo para facilitar a fiscalização dos recolhimentos. De tal modo, o contribuinte substituto (importador/ fabricante/ fornecedor vendedor), além de recolher o próprio ICMS devido sobre a operação da venda da mercadoria, recolhe também, antecipadamente e sobre uma base de cálculo presumida considerando a margem de valor agregado do produto, geralmente estabelecida por cada Estado, o ICMS que será devido pelo adquirente do produto (contribuinte substituído/ revendedor) quando este vier a revender a mercadoria ao consumidor final. Assim, ao adquirir a mercadoria para revenda, o contribuinte substituído reembolsa ao substituto o valor pago por este, antecipadamente, a título de ICMS-ST. Nesse contexto, os valores referentes ao ICMS-ST reembolsados pelo substituído ao substituto, da mesma forma que o ICMS recolhido fora do regime de substituição, não representam receita ou faturamento, mas encargo incidente na venda ou revenda da mercadoria ao consumidor final. No que concerne à exclusão do ISSQN da base de cálculo das aludidas contribuições, este magistrado vinha entendendo pela impossibilidade de extensão ao ISSQN do entendimento fixado pelo STF em relação ao ICMS, isso em decorrência de haver tese em sentido contrário firmada pelo STJ no julgamento do REsp 1330737/SP, que se deu, à época, sob o rito do art. 543-C do CPC/1973. Contudo, revendo posicionamento anterior, forçoso reconhecer que a tese fixada pelo STJ resta superada. Isto porque não há como admitir seja incorreta a inclusão do ICMS, por ser tributo, na base de cálculo do PIS e COFINS e ter-se por adequada a inclusão do ISSQN na base de cálculo destas mesmas contribuições, na medida em que também são, obviamente, tributos e, como tais, estranhos ao conceito de faturamento. Como ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio, é incontornável a aplicação do mesmo entendimento sustentado pelo STF em relação ao ICMS no que toca ao ingresso do ISSQN na base de cálculo do PIS e COFINS. Nesse sentido vem se posicionando o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região: DIREITO PROCESSUAL. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DE ICMS E ISSQN DA BASE DE CÁLCULO DE PIS/COFINS. JURISPRUDÊNCIA STF. APELAÇÃO PROVIDA. 1. A questão posta nos autos diz respeito à possibilidade de inclusão do ICMS e ISSQN na base de cálculo do PIS da COFINS. É certo que as discussões sobre o tema são complexas e vêm de longa data, suscitando várias divergências jurisprudenciais até que finalmente restasse pacificada no recente julgamento do RE 574.706/PR. 2. As alegações do contribuinte são bastante verossímeis e s coadunam com o posicionamento atual da Suprema Corte, conforme o RE 574.706/PR, julgado na forma de recurso repetitivo. 3. Apelação provida. (AC 00101685920154036000, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/06/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) "TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PIS. COFINS. EXCLUSÃO DE ICMS E ISSQN NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. AGRAVO PROVIDO. 1. O ICMS e ISSQN não integram a base de cálculo do PIS e da COFINS, porquanto não alcançado pelo conceito de receita ou faturamento. Precedentes do STF e do STJ. 2. A exclusão do ICMS e do ISSQN da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquelas parcelas, uma vez que apenas representam o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-las ao Estado-membro. 3. Agravo provido." (AI 00042520220154030000, DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/04/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) Também assiste razão à impetrante quanto ao PIS e à COFINS incidentes sobre sua própria base de cálculo. Toda a discussão travada no acórdão que discutiu a questão da exclusão do ICMS cingiu-se em torno do conteúdo intensivo e extensivo da expressão "faturamento", com que a Constituição Federal, em seu art. 195, I, "b", delimita a base de cálculo das contribuições sociais em apreço. Naquela decisão, consignou-se que ""a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas". A contrário sensu (sic), qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins" (trecho do voto condutor do acórdão). Com isso, tem-se por excluídos, do conceito de faturamento, os valores decorrentes de tributos; no caso específico, teve-se por incorreta a inclusão do ICMS, na medida em que este não se assimila à noção de faturamento, sendo-lhe elemento de todo estranho. Pelas mesmas razões, não há como admitir seja incorreta a inclusão do ICMS, por ser tributo, na base de cálculo do PIS e COFINS e ter-se por adequada a inclusão destes últimos em sua própria base de cálculo, na medida em que também são, obviamente, tributos e, como tais, estranhos ao conceito de faturamento. Idêntica posição é sustentada por KIYOSHI HARADA, que assim manifesta-se especificamente acerca da questão: "O fundamento da exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS reside no fato de que a base de cálculo dessa contribuição social é o faturamento, sendo que o ICMS, por ser um imposto, não pode estar compreendido no conceito de faturamento. [...] O curioso é que até agora ninguém atentou para o aspecto mais grave do PIS/COFINS, consistente na incidência do valor do tributo sobre si próprio. Na base de cálculo do PIS/COFINS estão embutidos os valores dessas contribuições sociais que por serem tributos não poderiam ser objetos de faturamento. Ao que saibamos ninguém questionou isso até hoje. O valor do tributo não pode servir de base de outro tributo, mas pode servir de base do próprio tributo. Parece-nos, data vênia, uma incoerência." (Inclusão do Valor do Tributo na sua Base de Cálculo ou de Outro Tributo, in http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12872>, acessado em 27/07/2017 às 15:33 hs. Grifei). Como ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositivo, é incontornável a aplicação do mesmo entendimento sustentado pelo STF no RE 240.785-MG no que toca ao ingresso do PIS e COFINS na composição de sua própria base de cálculo, porquanto não abarcados no conceito de faturamento, sendo manifestamente inconstitucional o assim denominado "cálculo por dentro" (método "gross up") tal como positivado no § 5º do art. 12 do Decreto-Lei 1.598/77 - a que expressamente se remete a Lei 12.973/14 para fins de definição de receita/faturamento -, transbordando, por conseguinte, da extensão semântica do termo, em ofensa ao art. 195, I, "b", da CF. II - Da exclusão dos valores relativos ao ICMS e créditos presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL: O ponto fulcral do quanto decidido pelo STF em relação à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS radica-se na tese de que tributo não se assimila à noção de receita ou faturamento, de modo que a inclusão, na base de cálculo de tais contribuições, de valores referentes ao quantum tributário suportado a título de ICMS, escaparia do conteúdo semântico dos termos "receita" ou "faturamento". Pois bem. Assim dispõe o artigo 25 da Lei nº 9.430/1996 a respeito do lucro presumido para apuração do IRPJ: Art. 25. O lucro presumido será o montante determinado pela soma das seguintes parcelas: I - o valor resultante da aplicação dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, sobre a receita bruta definida pelo art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida no período de apuração de que trata o art. 1 , deduzida das devoluções e vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos; e (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) II - os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras, as demais receitas, os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo inciso I, com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e demais valores determinados nesta Lei, auferidos naquele mesmo período. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 1 O ganho de capital nas alienações de investimentos, imobilizados e intangíveis corresponderá à diferença positiva entre o valor da alienação e o respectivo valor contábil. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 2 Para fins do disposto no § 1 , poderão ser considerados no valor contábil, e na proporção deste, os respectivos valores decorrentes dos efeitos do ajuste a valor presente de que trata o inciso III do caput do art. 184 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 3 Os ganhos decorrentes de avaliação de ativo ou passivo com base no valor justo não integrarão a base de cálculo do imposto, no momento em que forem apurados. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 4 Para fins do disposto no inciso II do caput, os ganhos e perdas decorrentes de avaliação do ativo com base em valor justo não serão considerados como parte integrante do valor contábil. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 5 O disposto no § 4 não se aplica aos ganhos que tenham sido anteriormente computados na base de cálculo do imposto. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) - grifei. Cito ainda o artigo 29 da mesma lei, que trata da base de cálculo da CSLL: Art. 29. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, devida pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro presumido ou arbitrado e pelas demais empresas dispensadas de escrituração contábil, corresponderá à soma dos valores: I - de que trata o art. 20 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995; II - os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras, as demais receitas, os resultados positivos decorrentes de receitas não abrangidas pelo inciso I do caput, com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e demais valores determinados nesta Lei, auferidos naquele mesmo período. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) O artigo 20 da Lei nº 9.249/1995, mencionado pelo inciso I acima transcrito, preconiza: Art. 20. A base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal ou trimestral a que se referem os arts. 2º, 25 e 27 da Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996, corresponderá a 12% (doze por cento) sobre a receita bruta definida pelo art. 12 do Decreto-Lei n 1.598, de 26 de dezembro de 1977, auferida no período, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos incondicionais concedidos, exceto para as pessoas jurídicas que exerçam as atividades a que se refere o inciso III do § 1 do art. 15, cujo percentual corresponderá a 32% (trinta e dois por cento). (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) Em ambos os tributos, os dispositivos legais fazem remissão à receita bruta como base de cálculo em relação aos contribuintes que optarem por declarar o lucro presumido. Logo se observa identidade de razões entre o caso concreto e o quanto decidido pela Suprema Corte, na medida em que aqui, como lá, o cerne da questão cinge-se com o adequado conceito de receita ou faturamento, sendo certo que não é possível ao legislador imprimir, a estes termos, noções que não guardem qualquer coerência com seu real sentido. Uma coisa não pode ser e não ser ao mesmo tempo, sob os mesmos aspectos, sendo certo que, se tributo não pode constituir ontologicamente receita ou faturamento, não é possível que em determinados casos a tanto se assimile; ou o tributo, em sua ontologia, é uma despesa do contribuinte, ou um acréscimo patrimonial. E é óbvio que, por sua própria natureza, as espécies tributárias são dispêndios que se tem a favor do Estado. Portanto, incontornável a aplicação do mesmo entendimento firmado pelo STF no RE 240.785-MG e no RE 574.706 também ao IRPJ e à CSLL. Neste sentido: TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. 1. A jurisprudência desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça pacificou-se no sentido de que é constitucional e legal a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos do art. 3º, §2º, I, da Lei 9.718/98. (Súmulas 68 e 94 do STJ). 2. No que se refere ao IRPJ e a CSLL calculados sobre o lucro presumido, é aplicável o mesmo raciocínio acima, uma vez que a tributação é feita mediante a aplicação de um percentual sobre a receita bruta auferida em determinado período de apuração, e o ICMS se constitui em encargo tributário que integra a receita bruta e o faturamento. 3. Precedente desta Turma. 4. Sentença mantida. (AC 200871000333752, VÂNIA HACK DE ALMEIDA, TRF4 - SEGUNDA TURMA, D.E. 07/04/2010.) Teço, todavia, algumas outras considerações, a fim de que se preserve a dialética a que deve obedecer toda decisão judicial. Uma coisa de que se deve precaver é que no julgamento levado a efeito pelo STF tratou-se do alcance da expressão "faturamento", enquanto as leis ora em discussão nos autos referem-se a um conceito mais amplo, que é o de "receita". Isto porque, em que pese poder ostentar maior amplitude, fato é que o núcleo comum, a tangenciar seja este caso, seja o definido pelo Supremo, é a consideração de dispêndios tributários como se caracterizando como ganhos da empresa. E receita, assim como faturamento, não abrange rubricas outras que não sejam entradas; tributo não é entrada, mas saída. A propósito, da definição contábil de despesa e receita, já se infere a correção do raciocínio que temos vindo a empreender: "A despesa pode ser definida como o sacrifício patrimonial feito intencionalmente pelo empresário com o objetivo de gerar receita" (RICARDO J.FERREIRA, Contabilidade Básica, Ed. Ferreira, 3ª ed., p. 131). Mais adiante, exemplifica o mesmo autor: "Como exemplos de despesas na atividade empresarial, temos: salários, encargos e contribuições sociais (INSS, FGTS), aluguéis, impostos (IR, IPTU, ISS) [...]" (Idem, ibidem). Ao tratar da receita, aduz que: "As contas de receitas registram as variações patrimoniais positivas. A receita aumenta a situação líquida" (idem, p. 163). Ou seja: embora não se confunda com lucro, a receita é tudo o que ingressa no patrimônio da empresa. Já a despesa, que lhe é antagônica, refere-se ao que é subtraído por força de obrigações, inclusive fiscais. Sob a ótica exclusivamente contábil, portanto, exsurge claro que tributo insere-se no conceito de despesas e não no de receitas. Mas não apenas sob uma ótica unilateral devem ser examinadas as questões jurídicas. Assim sendo, impende aduzir que o conceito de receita bruta pretendido pela legislação em apreço, ao englobar no conceito de receita o que mais não é que despesa, acaba por infringir o art. 110 do CTN, que preceitua que "A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias". Prosseguindo com a análise, verifica-se também que a consideração de despesas como sendo receitas, para fins de incidência tributária, infringe o princípio da capacidade contributiva, na medida em que submete à tributação parte não efetivamente computável como receita, mas como despesa, acabando por tributar dispêndios que, longe de revelarem capacidade de contribuir, exteriorizam o oposto. Não obstante, a impetrada defende-se ao argumento de que o ICMS incide sobre si próprio, estando incluído no valor total da nota fiscal de venda, diversamente do que ocorre com o IPI. Tal questão não mais se coloca, considerado o quanto decidido elo STF. Todavia - e ainda para preservar a imperiosa dialética judicial -, faço aqui, quanto ao ponto, as seguintes observações: Malgrado seja sobejadamente conhecido que, para fins de registros contábeis, em regra é realizado o confronto do montante de ICMS a recuperar (o qual não é lançado como parte de custo de aquisição de mercadorias para revenda, mas sim, como um direito no Ativo Circulante) com o montante do ICMS a recolher (cujo valor é obtido mediante transporte do saldo apurado da conta ICMS incidente sobre as vendas realizadas), e ainda que desse confronto, hipoteticamente, nenhum valor remanesça a ser quitado pelo contribuinte perante o Fisco caso o saldo de ICMS a recuperar constituir-se superior ao do ICMS a recolher, tal conjuntura - cuja precisa constatação, inclusive, seria duvidosamente factível, haja vista a dinâmica dos registros contábeis de tal natureza - não autoriza a inclusão do ICMS para compor a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, consoante se infere explicitamente do seguinte acórdão, prolatado pelo STF: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS." (STF, RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017. Grifei). O mesmo raciocínio aplica-se em relação aos créditos presumidos de ICMS. Veja-se o quanto decidido pelo STJ nesse sentido: "TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. INVIABILIDADE. PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS. INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO. OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA. BASE DE CÁLCULO. OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS. RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR). AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE. CRÉDITOS PRESUMIDOS. PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO. IMPOSSIBILIDADE. I - Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. II - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros. III - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua competência tributária, outorgou. IV - Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela própria autoridade coatora nas informações prestadas. V - O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada. VI - Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados. VII - A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS - e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar. VIII - A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo. Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas. IX - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação. X - O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.). XI - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados. XII - O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional. XIII - A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência. XIV - Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços. XV - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal. XVI - Embargos de Divergência desprovidos." (EREsp 1517492/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/11/2017, DJe 01/02/2018) À luz de todas essas razões, reputo presente o fundamento relevante para a concessão da tutela de urgência. Ademais, emerge também o periculum in mora, pois, se concedida a tutela jurisdicional somente por ocasião da sentença, permanecerá a impetrante recolhendo as contribuições sobre uma base de cálculo inconstitucional, encontrando as já conhecidas dificuldades para reaver o que pagou a mais, seja por restituição, seja por compensação. Posto isso, CONCEDO A LIMINAR, a fim de suspender a exigibilidade dos créditos: a) de PIS e COFINS incidentes apenas sobre a parcela da base de cálculo composta pelo valor do ICMS, ISS, PIS, COFINS, ICMS-ST, este último pago por ocasião de suas compras, na qualidade de contribuinte substituído, e posteriormente embutido no preço das mercadorias que comercializa ao consumidor final b) de IRPJ e CSLL incidentes sobre ICMS e créditos presumidos de ICMS; Deverá a autoridade coatora abster-se de praticar qualquer ato de cobrança ou de restrição ao nome da impetrante em relação a tais valores. Colham-se as informações da autoridade coatora. Intime-se o representante judicial da pessoa jurídica a que pertence a autoridade impetrada. Após, sejam os autos remetidos ao Ministério Público Federal. Em seguida, venham conclusos para sentença. Publique-se. Intime-se. Oficie-se. MARCELO JUCÁ LISBOA Juiz Federal Substituto LIMEIRA, 22 de junho de 2018.

Em razão da greve da Receita Federal, tem sido comum a parametrização de mercadorias ao canal vermelho e a paralisação por prazo indeterminado do desembaraço aduaneiro em Portos e Aeroportos em todo o país, em especial no Aeroporto de Guarulhos.

 

No entanto, em que pese o direito de greve, as empresas que operam no Comércio Exterior não podem ser prejudicadas. Assim, a 1ª Vara Federal de Guarulhos do TRF 3 - SP, decidiu que a greve dos auditores da Receita Federal era ilegal, pois não respeitava os limites estabelecidos pela Constituição Federal e poderia acarretar prejuízo eminente na atividade empresarial nacional, com reflexos negativos em toda a economia brasileira.

 

Desse modo, foi deferida Liminar decidindo que era necessário assegurar o funcionamento do serviço mínimo para não paralisar o pleno funcionamento da empresa impetrante.

 

No caso o advogado Augusto Fauvel de Moraes, do Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados e Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP ajuizou Mandado de Segurança em face INSPETOR DA ALFÂNDEGA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO AEROPORTO INTERNACIONAL DE GUARULHOS requerendo a imediata liberação das mercadorias que estavam paralisadas e parametrizadas no canal vermelho.

 

No caso, Fauvel destacou que a greve total acarretaria prejuízos irreparáveis ao impetrante e que o serviço público deve ser prestado de maneira continua, alegando também excesso de prazo na interrupção do desembaraço aduaneiro.

 

Para Augusto Fauvel de Moraes a decisão foi correta, pois o este ato é considerado ilegal e abusivo, sendo prejudicial para a atividade empresarial.

 

Abaixo íntegra da decisão:

 

MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº / 1ª Vara Federal de Guarulhos IMPETRANTE: LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: AUGUSTO FAUVEL DE MORAES - SP202052 IMPETRADO: INSPETOR DA ALFÂNDEGA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO AEROPORTO INTERNACIONAL DE GUARULHOS Justiça Federal: 1ª Vara Federal de Guarulhos (Endereço à Avenida Salgado Filho, nº 2050 ? 2º andar ? Centro, Guarulhos/ SP - CEP 07115-000 Telefone 11- 2475 8201) Autoridade impetrada: INSPETOR CHEFE DA ALFÂNDEGA DO AEROPORTO INTERNACIONAL DE GUARULHOS (Endereço à Rodovia Hélio Smidt, S/Nº, Cumbica, Guarulhos-SP, CEP 07190-973. D E C I S Ã O Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado contra suposto ato ilegal do INSPETOR CHEFE DA ALFÂNDEGA DO AEROPORTO INTERNACIONAL DE GUARULHOS (SP), pleiteando o imediato prosseguimento do desembaraço aduaneiro das mercadorias objeto da Declaração de Importação nº DI n.º 18/1018174-9, registrada em 06/06/2018. A impetrante alega que as mercadorias foram parametrizadas para o canal vermelho, encontrando-se, desde então, sem movimentação por tempo demasiado. Afirma que a greve deflagrada pelos auditores da Receita Federal vem acarretando a paralisação do serviço relativo ao desembaraço aduaneiro de mercadorias, causando prejuízos à atividade econômica e gerando prejuízos. É o relatório do necessário. DECIDO. Cuida-se de mandado de segurança que visa assegurar, mesmo durante o período de greve dos fiscais da Receita Federal, a realização dos serviços de fiscalização federal para continuidade do funcionamento das atividades da empresa. Admissível a impetração de mandado de segurança, tendo em vista os prejuízos decorrentes de risco diante de dificuldades para exercício normal da atuação empresarial da impetrante em razão da greve dos fiscais. Inicialmente, anoto que não se discute a greve em si. Se houvesse pedido sobre esta questão, a competência seria do TRF, nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Mandado de Injunção nº708/DF. Assim, reconheço a competência para apreciação do pedido inicial. Não obstante o reconhecimento do direito de greve dos servidores públicos, a própria Constituição Federal prevê, em seu art. 37, inciso VII, que o direito de greve será exercido nos termos e limites definidos em lei específica. A Lei 7.783/89, conhecida como Lei da Greve, ora aplicada subsidiariamente ante a inexistência de legislação específica, prevê em seu art. 11, parágrafo único, que ? são necessidades inadiáveis, da comunidade aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população?. A atividade aduaneira, por sua vez, é indubitavelmente serviço essencial e, além disso, trata-se de serviço público, de sorte que não pode ser paralisada em decorrência da necessária observância do princípio da continuidade do serviço público. Mais a mais, representaria, ao final, prejuízo evidente para atividade empresarial nacional, com reflexos negativos em toda a economia brasileira. Necessário, portanto, assegurar o funcionamento do serviço mínimo, para não paralisar - ou de qualquer modo prejudicar ? o pleno funcionamento da empresa (causando prejuízos, em razão da não realização dos serviços de fiscalização federal). Nesse sentido, vejam-se os seguintes julgados: EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO. CONTINUIDADE DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO. ATIVIDADE ESSENCIAL. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 21.7.2010. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do que assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal. Entender de modo diverso demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF, RE 848912 AgR /ES, PRIMEIRA TURMA, Rel. MIN. ROSA WEBER, DJe 04-03-2015 ? destaques nossos) ADMINISTRATIVO - IMPORTAÇÃO - MERCADORIA INDISPENSÁVEL AO FUNCIONAMENTO DAS ATIVIDADES DO IMPORTADOR - GREVE DOS SERVIDORES RESPONSÁVEIS PELO DESEMBARAÇO ADUANEIRO. 1. Não prospera a alegação de extinção do processo, sem julgamento do mérito, a teor do art. 267, inc. IV, do CPC, tendo em vista que as mercadorias somente foram liberadas em cumprimento da liminar, conforme se verifica do Ofício-GAB-10814-265, expedido pelo Inspetor da Alfandêga do Aeroporto Internacional de Guarulhos, informando o MM. juízo a quo de tal cumprimento. 2. O exercício do direito de greve, garantia constitucional assegurada aos servidores públicos, há de preservar a continuidade do serviço público essencial, pena de inconstitucionalidade do movimento grevista . 3. A realização da greve dos servidores responsáveis pelo desembaraço aduaneiro de mercadoria importada e sua conseqüente liberação, após cumpridas as formalidades legais, não pode prejudicar o desembaraço de mercadoria perecível ou indispensável para o funcionamento das atividades do importador . (TRF3, SEXTA TURMA, AMS 00035006020024036119, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN MAIA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/04/2010 PÁGINA: 386 ? destaques nossos) ADMINISTRATIVO. ADUANEIRA. GREVE. LIBERAÇÃO DE MERCADORIA. Discute-se o direito à continuidade do trânsito aduaneiro com a respectiva liberação das mercadorias importadas, tendo como fundamento a greve deflagrada por auditores fiscais, no âmbito alfandegário. O não desembaraço das mercadorias decorreu de movimento paredista dos agentes de controle aduaneiro na Alfândega do Aeroporto de Santos, cuja autorização mostrava-se imprescindível à liberação de produto importado. A greve mesmo sendo direito constitucional não poderá violar o direito dos administrados, interferindo no exercício de suas atividades empresariais, in casu, onerando a impetrante. Na deflagração da greve devem ser adotadas, no seu contexto, ponderando os interesses dos administrados, medidas que preservem o direito ao desembaraço de bens, sob pena de tornar-se arbitrária, porque estará privando o contribuinte de seus direitos, sem uma causa justificadora vinculada ao procedimento de desembaraço . Precedentes. Remessa oficial improvida. (TRF3, TERCEIRA TURMA, REOMS 00091161220124036104, Rel. JUÍZA CONVOCADA ELIANA MARCELO, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/08/2013 ? destaques nossos) Assim, presente o fumus boni iuris, considerando-se o dever do Estado praticar atos administrativos para propiciar aos administrados o regular exercício de suas atividades empresariais. Ora, a DI foi parametrizada em 07/06/2018, estando paralisada desde então (ID 9493711 - Pág. 1). Ou seja, sequer foram iniciados os procedimentos de verificação física e documental para formulação de eventuais exigências (para cumprimento pela impetrante). Presente, outrossim, o periculum in mora, consubstanciado no potencial prejuízo à impetrante, decorrente do descumprimento de seus compromissos negociais. Mais a mais, a impetrante fez demonstração de que está havendo atraso inquestionável na análise administrativa para desembaraço das mercadorias importadas. No que tange ao prazo a ser concedido à autoridade impetrada para cumprimento da diligência pleiteada na inicial, tomo por base o disposto no artigo 24 da Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, nos seguintes termos: Art. 24. Inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior. Assim, ante o exposto, DEFIRO A LIMINAR PLEITEADA para o efeito de, como já anotado, sem analisar nem interferir no direito de greve, determinar à autoridade coatora que, no prazo de 05 (cinco) dias, proceda aos trâmites necessários à apreciação da Declaração de Importação n.º 18/1018174-9, registrada em 06/06/2018, com a imediata liberação, caso atenda às exigências legais e regulamentares. Notifique-se o Inspetor Chefe da Alfândega do Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP para imediato cumprimento da liminar, bem como para que preste informações no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do Art. 7º, I, da Lei nº 12.016/2009, com endereço à Rodovia Hélio Smidt, S/Nº, Cumbica, Guarulhos-SP, CEP 07190-973, consignando que a petição inicial poderá ser consultada através do link http://web.trf3.jus.br/anexos/download/Q51A5A6B5. Cópia desta decisão servirá como ofício. Sem prejuízo, intime-se o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada (União Federal ? Procuradoria da Fazenda Nacional), nos termos do Art. 7º, II, da Lei nº 12.016/2009. Após, dê-se vista ao MPF e venham os autos conclusos para sentença. Publique-se, intimem-se, cumpra-se. GUARULHOS, 20 de julho de 2018.

 

LIMINAR LIBERA MERCADORIA IMPORTADA NA GREVE DA ALFANDEGA DA RECEITA FEDERAL EM GUARULHOS

 

 

 

Em razão da greve da Receita Federal, tem sido comum a parametrização de mercadorias ao canal vermelho e a paralisação por prazo indeterminado do desembaraço aduaneiro em Portos e Aeroportos em todo o país, em especial no Aeroporto de Guarulhos.

 

No entanto, em que pese o direito de greve, as empresas que operam no Comércio Exterior não podem ser prejudicadas. Assim, a 1ª Vara Federal de Guarulhos do TRF 3 - SP, decidiu que a greve dos auditores da Receita Federal era ilegal, pois não respeitava os limites estabelecidos pela Constituição Federal e poderia acarretar prejuízo eminente na atividade empresarial nacional, com reflexos negativos em toda a economia brasileira.

 

Desse modo, foi deferida Liminar decidindo que era necessário assegurar o funcionamento do serviço mínimo para não paralisar o pleno funcionamento da empresa impetrante.

 

No caso o advogado Augusto Fauvel de Moraes, do Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados e Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP ajuizou Mandado de Segurança em face INSPETOR DA ALFÂNDEGA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO AEROPORTO INTERNACIONAL DE GUARULHOS requerendo a imediata liberação das mercadorias que estavam paralisadas e parametrizadas no canal vermelho.

 

No caso, Fauvel destacou que a greve total acarretaria prejuízos irreparáveis ao impetrante e que o serviço público deve ser prestado de maneira continua, alegando também excesso de prazo na interrupção do desembaraço aduaneiro.

 

Para Augusto Fauvel de Moraes a decisão foi correta, pois o este ato é considerado ilegal e abusivo, sendo prejudicial para a atividade empresarial.

 

Abaixo íntegra da decisão:

 

MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº / 1ª Vara Federal de Guarulhos IMPETRANTE: LTDA Advogado do(a) IMPETRANTE: AUGUSTO FAUVEL DE MORAES - SP202052 IMPETRADO: INSPETOR DA ALFÂNDEGA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO AEROPORTO INTERNACIONAL DE GUARULHOS Justiça Federal: 1ª Vara Federal de Guarulhos (Endereço à Avenida Salgado Filho, nº 2050 ? 2º andar ? Centro, Guarulhos/ SP - CEP 07115-000 Telefone 11- 2475 8201) Autoridade impetrada: INSPETOR CHEFE DA ALFÂNDEGA DO AEROPORTO INTERNACIONAL DE GUARULHOS (Endereço à Rodovia Hélio Smidt, S/Nº, Cumbica, Guarulhos-SP, CEP 07190-973. D E C I S Ã O Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado contra suposto ato ilegal do INSPETOR CHEFE DA ALFÂNDEGA DO AEROPORTO INTERNACIONAL DE GUARULHOS (SP), pleiteando o imediato prosseguimento do desembaraço aduaneiro das mercadorias objeto da Declaração de Importação nº DI n.º 18/1018174-9, registrada em 06/06/2018. A impetrante alega que as mercadorias foram parametrizadas para o canal vermelho, encontrando-se, desde então, sem movimentação por tempo demasiado. Afirma que a greve deflagrada pelos auditores da Receita Federal vem acarretando a paralisação do serviço relativo ao desembaraço aduaneiro de mercadorias, causando prejuízos à atividade econômica e gerando prejuízos. É o relatório do necessário. DECIDO. Cuida-se de mandado de segurança que visa assegurar, mesmo durante o período de greve dos fiscais da Receita Federal, a realização dos serviços de fiscalização federal para continuidade do funcionamento das atividades da empresa. Admissível a impetração de mandado de segurança, tendo em vista os prejuízos decorrentes de risco diante de dificuldades para exercício normal da atuação empresarial da impetrante em razão da greve dos fiscais. Inicialmente, anoto que não se discute a greve em si. Se houvesse pedido sobre esta questão, a competência seria do TRF, nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Mandado de Injunção nº708/DF. Assim, reconheço a competência para apreciação do pedido inicial. Não obstante o reconhecimento do direito de greve dos servidores públicos, a própria Constituição Federal prevê, em seu art. 37, inciso VII, que o direito de greve será exercido nos termos e limites definidos em lei específica. A Lei 7.783/89, conhecida como Lei da Greve, ora aplicada subsidiariamente ante a inexistência de legislação específica, prevê em seu art. 11, parágrafo único, que ? são necessidades inadiáveis, da comunidade aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população?. A atividade aduaneira, por sua vez, é indubitavelmente serviço essencial e, além disso, trata-se de serviço público, de sorte que não pode ser paralisada em decorrência da necessária observância do princípio da continuidade do serviço público. Mais a mais, representaria, ao final, prejuízo evidente para atividade empresarial nacional, com reflexos negativos em toda a economia brasileira. Necessário, portanto, assegurar o funcionamento do serviço mínimo, para não paralisar - ou de qualquer modo prejudicar ? o pleno funcionamento da empresa (causando prejuízos, em razão da não realização dos serviços de fiscalização federal). Nesse sentido, vejam-se os seguintes julgados: EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. GREVE NO SERVIÇO PÚBLICO. CONTINUIDADE DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO. ATIVIDADE ESSENCIAL. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 21.7.2010. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do que assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal. Entender de modo diverso demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF, RE 848912 AgR /ES, PRIMEIRA TURMA, Rel. MIN. ROSA WEBER, DJe 04-03-2015 ? destaques nossos) ADMINISTRATIVO - IMPORTAÇÃO - MERCADORIA INDISPENSÁVEL AO FUNCIONAMENTO DAS ATIVIDADES DO IMPORTADOR - GREVE DOS SERVIDORES RESPONSÁVEIS PELO DESEMBARAÇO ADUANEIRO. 1. Não prospera a alegação de extinção do processo, sem julgamento do mérito, a teor do art. 267, inc. IV, do CPC, tendo em vista que as mercadorias somente foram liberadas em cumprimento da liminar, conforme se verifica do Ofício-GAB-10814-265, expedido pelo Inspetor da Alfandêga do Aeroporto Internacional de Guarulhos, informando o MM. juízo a quo de tal cumprimento. 2. O exercício do direito de greve, garantia constitucional assegurada aos servidores públicos, há de preservar a continuidade do serviço público essencial, pena de inconstitucionalidade do movimento grevista . 3. A realização da greve dos servidores responsáveis pelo desembaraço aduaneiro de mercadoria importada e sua conseqüente liberação, após cumpridas as formalidades legais, não pode prejudicar o desembaraço de mercadoria perecível ou indispensável para o funcionamento das atividades do importador . (TRF3, SEXTA TURMA, AMS 00035006020024036119, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN MAIA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/04/2010 PÁGINA: 386 ? destaques nossos) ADMINISTRATIVO. ADUANEIRA. GREVE. LIBERAÇÃO DE MERCADORIA. Discute-se o direito à continuidade do trânsito aduaneiro com a respectiva liberação das mercadorias importadas, tendo como fundamento a greve deflagrada por auditores fiscais, no âmbito alfandegário. O não desembaraço das mercadorias decorreu de movimento paredista dos agentes de controle aduaneiro na Alfândega do Aeroporto de Santos, cuja autorização mostrava-se imprescindível à liberação de produto importado. A greve mesmo sendo direito constitucional não poderá violar o direito dos administrados, interferindo no exercício de suas atividades empresariais, in casu, onerando a impetrante. Na deflagração da greve devem ser adotadas, no seu contexto, ponderando os interesses dos administrados, medidas que preservem o direito ao desembaraço de bens, sob pena de tornar-se arbitrária, porque estará privando o contribuinte de seus direitos, sem uma causa justificadora vinculada ao procedimento de desembaraço . Precedentes. Remessa oficial improvida. (TRF3, TERCEIRA TURMA, REOMS 00091161220124036104, Rel. JUÍZA CONVOCADA ELIANA MARCELO, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/08/2013 ? destaques nossos) Assim, presente o fumus boni iuris, considerando-se o dever do Estado praticar atos administrativos para propiciar aos administrados o regular exercício de suas atividades empresariais. Ora, a DI foi parametrizada em 07/06/2018, estando paralisada desde então (ID 9493711 - Pág. 1). Ou seja, sequer foram iniciados os procedimentos de verificação física e documental para formulação de eventuais exigências (para cumprimento pela impetrante). Presente, outrossim, o periculum in mora, consubstanciado no potencial prejuízo à impetrante, decorrente do descumprimento de seus compromissos negociais. Mais a mais, a impetrante fez demonstração de que está havendo atraso inquestionável na análise administrativa para desembaraço das mercadorias importadas. No que tange ao prazo a ser concedido à autoridade impetrada para cumprimento da diligência pleiteada na inicial, tomo por base o disposto no artigo 24 da Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, nos seguintes termos: Art. 24. Inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior. Assim, ante o exposto, DEFIRO A LIMINAR PLEITEADA para o efeito de, como já anotado, sem analisar nem interferir no direito de greve, determinar à autoridade coatora que, no prazo de 05 (cinco) dias, proceda aos trâmites necessários à apreciação da Declaração de Importação n.º 18/1018174-9, registrada em 06/06/2018, com a imediata liberação, caso atenda às exigências legais e regulamentares. Notifique-se o Inspetor Chefe da Alfândega do Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP para imediato cumprimento da liminar, bem como para que preste informações no prazo de 10 (dez) dias, nos termos do Art. 7º, I, da Lei nº 12.016/2009, com endereço à Rodovia Hélio Smidt, S/Nº, Cumbica, Guarulhos-SP, CEP 07190-973, consignando que a petição inicial poderá ser consultada através do link http://web.trf3.jus.br/anexos/download/Q51A5A6B5. Cópia desta decisão servirá como ofício. Sem prejuízo, intime-se o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada (União Federal ? Procuradoria da Fazenda Nacional), nos termos do Art. 7º, II, da Lei nº 12.016/2009. Após, dê-se vista ao MPF e venham os autos conclusos para sentença. Publique-se, intimem-se, cumpra-se. GUARULHOS, 20 de julho de 2018.

 

 

JUSTIÇA ANULA COBRANÇA DE IPVA DA OPERAÇÃO DE OLHO NA PLACA

 

 

 

A 7ª Turma da Fazenda Pública do Tribunal de Justiça de São Paulo - SP, manteve a sentença que considerou ilegal e anulou a cobrança de IPVA cujo lançamento foi feito pelo Estado de São Paulo, sendo que o tributo já havia sido pago no Estado de Goiás. 

 

No caso o advogado Augusto Fauvel de Moraes, do Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados ajuizou ação anulatória de débito fiscal com indenização por danos morais, pois o tributo já havia sido pago no Estado onde o contribuinte possuía seu domicilio.

 

No caso, Fauvel destacou que o tributo não poderia ter sido cobrado pelo Estado de São Paulo, visto que deveria ter sido cobrado no domicílio do proprietário, no caso Goiás, assim como a própria lei estabelece, não existindo fundamentos para a cobrança do tributo.

 

Para Augusto Fauvel de Moraes a decisão foi correta, pois o contribuinte estava sendo cobrado por dois tributos em razão do mesmo fato gerador.

 

Abaixo íntegra da decisão:

 

 

 Negaram provimento ao recurso, por V. U. - VOTO Nº IPVA REFERENTE AO ANO DE 2013. DOMICÍLIO DO RECORRIDO EM GOIÂNIA/GOIÁS. TRIBUTO RECOLHIDO AO ESTADO DE GO. NOVO LANÇAMENTO FEITO PELO ESTADO DE SÃO PAULO. IMPOSSIBILIDADE. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. NÃO FIXAÇÃO DE DANOS MORAIS A PRETEXTO DE QUE O RECORRIDO GEROU A SITUAÇÃO DÚBIA ACERCA DE SEU DOMICÍLIO. SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE, QUE AFASTOU A FIXAÇÃO DE DANOS MORAIS. RECURSO APENAS DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO IMPROVIDO. 

 

Primeiramente cumpre destacar que o PECA previsto na IN 1169/2011 tem previsão legal com hipóteses taxativas, não podendo a Receita Federal do Brasil RFB aleatoriamente reter mercadorias e sem motivação concreta do ato administrativo dar início ao procedimento, que acarreta altos custos com armazenagem, demuurage, multas entre outros prejuízos.

Uma coisa é o exercício regular do direito de fiscalização e poder de polícia e outro é o desvio/abuso de poder da Autoridade Aduaneira, que muitas vezes e de forma ilegal faz a retenção de mercadorias importadas sem justo motivo e abusando do poder de fiscalização, extrapolando os limites legais.

Não pode a RFB parametrizar automaticamente para o canal cinza e iniciar PECA sem a motivação legal.

Isso porque, o procedimento especial de controle aduaneiro (PECA) é regulamentado pela IN RFB nº 1.169/2011, aplicável "a toda operação de importação ou de exportação de bens e de mercadorias sobre a qual recaia suspeita de irregularidade punível com a pena de perdimento" e tem prazo de 90 dias para conclusão, prorrogável por igual período (diferentemente dos canais verde, amarelo e vermelho, que têm prazo de 8 dias para conclusão, a teor do art. 4º do Decreto nº 70.235/72).

O art. 2º da IN RFB nº 1.169/2011 arrola as situações de irregularidade que podem ensejar a instauração do PECA

Além disso, o art. 4º da referida Instrução Normativa estabelece que o PECA será formalmente instaurado mediante termo de início, através do qual se dará ciência à pessoa fiscalizada, e conterá, necessariamente, informações acerca das possíveis irregularidades que motivaram sua instauração e das mercadorias ou declarações objeto do procedimento, dentre outras.

Portanto, analisando os dispositivos citados, conclui-se, que a seleção de determinada operação de importação para o canal cinza de conferência aduaneira pressupõe a existência de elementos indiciários de fraude e enseja, necessariamente, a instauração formal do procedimento fiscalizatório de que trata a IN RFB nº 1.169/2011, de modo a assegurar o direito de defesa ao fiscalizado.

Dessa forma, muito embora a parametrização para o canal cinza e a instauração do PECA se destinem à apuração de irregularidades "inclusive no que se refere ao preço da mercadoria", exige-se, para tanto, que a suspeita de subfaturamento da operação venha calcada em indícios objetivos da ocorrência de fraude, como a falsidade material dos documentos apresentados no despacho aduaneiro.

 Isso porque o subfaturamento isolado da operação, praticado mediante falsidade ideológica, não enseja a aplicação da pena de perdimento, mas sim a imposição da pena de multa prevista pelo art. 108 do Decreto-Lei 37/66 (art. 703 do Regulamento Aduaneiro) e, portanto, não autoriza a instauração de PECA.

Assim, se o procedimento de fiscalização foi iniciado informalmente, sem a devida fundamentação (explicitação dos motivos e fundamentos que conduziram o agente público à elaboração do ato administrativo), por si só, já se revela a ilegalidade dos atos de retenção praticados.

Desse modo, como o subfaturamento não autoriza a instauração de PECA por não atrair a aplicação da pena de perdimento, não se justificava a retenção das mercadorias dos Importadores.

Posto isto, considerando eventual ilegalidade na retenção de mercadorias nos casos de Subfaturamento e demais casos que não ensejam a aplicação de pena de perdimento, as empresas importadoras fazem jus ao ressarcimento das despesas suportadas com a ilegal retenção de suas mercadorias, proporcional aos dias em excesso.

 Nesse sentido:

ADUANEIRO E TRIBUTÁRIO. INDENIZAÇÃO. DESPESAS COM TAXA DE ARMAZENAGEM DE MERCADORIAS E DEMURRAGE. EXCESSO DE PRAZO PARA A CONCLUSÃO DO DESPACHO ADUANEIRO. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA. 1. Inexistindo prazo específico para os atos que compõem o despacho aduaneiro, deve ser observado o prazo de oito dias, estabelecido para execução de atos no âmbito do processo administrativo fiscal pelo art. 4º do Decreto 70.235, de 1972. 2. Tendo extrapolado, injustificadamente, os prazos relativos ao despacho aduaneiro, a União deve indenizar os gastos que a parte autora teve com as despesas relativas à taxa de armazenagem das mercadorias e demurrage, proporcionalmente aos dias em excesso. 3. A Autoridade Aduaneira deve pautar o seu agir pela observância ao princípio da eficiência, nos termos do previsto no art. 37 da Constituição Federal. (TRF4, AC 5014261-15.2015.404.7208, SEGUNDA TURMA, Relatora LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, juntado aos autos em 24/05/2017)

TRIBUTÁRIO E ADUANEIRO. IMPORTAÇÃO. PARAMETRIZAÇÃO DA DI. CANAL VERMELHO. PROSSEGUIMENTO DO DESPACHO ADUANEIRO. EXCESSO DE PRAZO. INDENIZAÇÃO. DANOS MATERIAIS. No que se refere à questão dos prazos legais considerados pela jurisprudência para o transcuro regular do despacho de importação, nota-se uma tendência à uniformização dos oito dias previstos no Decreto n. 70.235/72, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal. Não havendo justificativa plausível para a inércia da Administração no período que mediou entre o registro da declaração de importação e o início das etapas do despacho aduaneiro, deve-se reconhecer a ineficiência do serviço público prestado e o direito ao ressarcimento das despesas havidas com a armazenagem e manutenção dos produtos nesse período. (TRF4, AC 5017110-23.2016.404.7208, SEGUNDA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 09/08/2017)

TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO. LIVROS INFANTIS. ÁLBUM DO BEBÊ. CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA. INTERRUPÇÃO DO DESPACHO ADUANEIRO. DESPESAS DE ARMAZENAGEM E DEMURRAGE. HONORÁRIOS. 1. (...) 2. Comprovado o equívoco da Receita Federal na classificação da mercadoria importada pela autora, resta confirmada a procedência do feito. Precedentes desta Corte. 3. Apelo da parte autora provido para reconhecer seu direito ao ressarcimento das despesas de armazenagem e demurrage, a partir da data da interrupção indevida do despacho aduaneiro. (TRF4, APELREEX 5015388-65.2013.404.7205, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 26/02/2015).

 

Vejam que pelas recentes jurisprudências, fazem jus a devida indenização para ressarcimento dos danos, despesas de armazenagem, demurrage entre outras apuradas todos aqueles Importadores que tiverem suas mercadorias retidas indevidamente por suposto Subfaturamento, bem como casos de retenção por suposto erro de classificação fiscal e ainda excesso de prazo na conclusão do despacho, incluindo caso de greve e operação padrão.

 

AUGUSTO FAUVEL DE MORAES – Sócio do Escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados, Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP

Primeiramente cumpre destacar que foi publicada a Lei 1320, de 06 de Abril de 2018 instituindo o programa nos conformes.

 

Tal Lei tem como uma de suas finalidades facilitar e incentivar a autorregularização e a conformidade fiscal.

 

Em seu artigo 14, há previsão que a  Secretaria da Fazenda incentivará os contribuintes do ICMS a se autorregularizarem por meio dos seguintes procedimentos, sem prejuízo de outras formas previstas na legislação:

 

O contribuinte poderá ser notificado sobre a constatação de indício de irregularidade, hipótese em que ficará a salvo das penalidades previstas no artigo 85 da Lei nº 6.374, de 1º de março de 1989, desde que sane a irregularidade no prazo indicado na notificação.

 

Assim, tendo em vista o princípio da legalidade, isonomia e igualdade, bem como a impossibilidade de privilegio de benefícios em particular, o benefício legal deve ser estendido a todos os contribuintes notificados pela Sefaz, sem discriminação, sob pena de abuso/desvio de poder, e nulidade absoluta dos atos praticado.

 

Por esta razão é que os contribuintes fiscalizados devem invocar o beneficio legal, com pedido de  prazo para autoregularização nos termos supramencionados, como medida de direito e justiça.

 

Isso porque, o  princípio da isonomia veda o tratamento jurídico diferenciado entre as pessoas que se encontram sob o mesmo pressuposto fático, assim como o tratamento igualitário das pessoas que se encontram sob pressupostos fáticos diferentes.

Esse princípio, de aplicação cogente imediata, voltado para o legislador ordinário, tem matriz constitucional no artigo 5° da CF, segundo o qual “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza se garantindo aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país...”.

Essa proibição constitucional ampla abrange, certamente, a proibição de realizar distinção em função do sexo, raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas como estava na ordem constitucional antecedente.

Proibir distinções de qualquer natureza, como está no texto vigente, significa não distinguir as pessoas em razão de sua individualidade, tampouco excluir a Notificada da possibilidade de sua autorregularização nos termos da LC 1320

Significa que as inevitáveis diferenças individuais entre as pessoas são juridicamente irrelevantes, devendo todos os indivíduos merecer tratamento jurídico isonômico.

 

Além disso, não pode haver a discricionalidade na escolha de quis empresas possam ter ou não o benefício da autorregularização.

 

Isso porque a impessoalidade é o segundo princípio expresso no artigo 37, caput da Constituição Federal de 1988 e possui duas abordagens distintas: significa tanto a atuação impessoal, genérica, ligada à finalidade da atuação administrativa que vise à satisfação do interesse coletivo, sem corresponder ao atendimento do interesse exclusivo de administrado; como também significa a imputação da atuação do órgão ou entidade estatal, não sendo quanto ao agente público, pessoa física.

E esse fim legal, segundo Hely Lopes Meirelles, “é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal” (MEIRELLES, 2010, p. 93).

O que faz entender que o objetivo da finalidade em qualquer ato administrativo é o interesse público e que qualquer ato que não siga esse objetivo estará sujeito à invalidação por desvio de finalidade. Esta finalidade da atuação da Administração tanto pode vir expressa como implícita nas leis, existindo uma finalidade geral que é a satisfação do interesse público e uma finalidade que se pode dizer específica por ser o fim direto o qual a lei pretende atingir.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro define bem esse sentido da finalidade do princípio da impessoalidade quando diz que:

[...] o princípio estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda atividade administrativa. Significa que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento (DI PIETRO, 2010, p. 67).

Para Hely Lopes Meirelles:

Do Exposto constata-se que o princípio em foco está entrelaçado com o princípio da igualdade (art. I e 19III, da CF), o qual impõe à Administração tratar igualmente a todos os que estejam na mesma situação fática e jurídica. Isso significa que os desiguais em termos genéricos e impessoais devem ser tratados desigualmente em relação àqueles que não se enquadram nessa distinção (RTJ 195/297) (MEIRELLES, 2010, p. 94).

O segundo prisma do princípio da impessoalidade visto pelos renomados doutrinadores é a questão da vedação a que o agente público valha-se de algumas atividades que são desenvolvidas pela própria Administração Pública para poder obter algum tipo de promoção pessoal e que estão consagradas no § 1º do art. 37 da Constituição: “A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”.

 

Por isso, não podem os contribuintes notificados deixarem de ter tratamento legal por falta de discricionalidade do ato administrativo.

Se assim fosse haveria imensa ilegalidade e seria evidente a afronta aos princípios já mencionados.

 

Por isso, em razão do já exposto, devem os contribuintes fiscalizados, pleitearem nos termos do artigo 14 da LC 1320/2018, o direito a sua autorregularização, com os benefício previstos na Lei acima mencionada.

Tem sido comum a representação fiscal para inaptidão de CNPJ em casos envolvendo Interposição Fraudulenta.

 

Muitas vezes de forma sumaria e sem direito de defesa, a Receita Federal do Brasil suspende o CNPJ do importador que sequer consegue fazer sua defesa ante a falta de acesso ao e-cac.

 

E em muitos casos, mesmo a empresa existindo de fato e de direito o CNPJ é suspenso, desobedecendo todos os preceitos legais e a atual jurisprudência sobre o assunto.

 

E foi neste sentido que a 6 Vara da Justiça Federal de Brasília-DF, proferiu sentença confirmando a liminar em ação patrocinada pelo advogado AUGUSTO FAUVEL DE MORAES, sócio do escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados e Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP, determinando que seja reativada no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ, e anulando o Termo de Representação Fiscal para Inaptidão do CNPJ da requerente, cancelando a pena aplicada e a pena de inaptidão do CNPJ da requerente.

 

Abaixo a sentença na íntegra que abre novos precedentes para os Importadores que tiveram seu CNPJ suspenso em caso de Interposição Fraudulenta:

 

 

 

 

SENTENÇA TIPO "B"

PROCESSO: xxxxxxxxxxx.2018.4.01.3400

CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM (7)
AUTOR: xxxxxxxxxxxxxx SERVICOS ADUANEIROS E COMERCIO EXTERIOR LTDA. - ME 
RÉU: FAZENDA NACIONAL

 

SENTENÇA

 

 

DECISÃO 2018

PROCESSO Nº xxxxxxxxxxxxx2018.4.01.3400

AUTORA: xxxxxxxxxxxxxxxxxSERVIÇOS ADUANEIROS E COMERCIO EXTERIOR LTDA - ME

RÉ: UNIÃO (FAZENDA NACIONAL)

 

 

DECISÃO

 

 

 

1 – RELATÓRIO

Trata-se de ação proposta pelo rito ordinário, com pedido de tutela, ajuizada objetivando “seja anulado o Termo de Representação Fiscal para Inaptidão do CNPJ da requerente, cancelando a pena aplicada e reestabelecendo seu CNPJ de maneira definitiva, confirmando-se a tutela de urgência pleiteada, tornando definitivo o cancelamento da pena de inaptidão do CNPJ da requerente.”

Narra que foi objeto de fiscalização porque possui o mesmo quadro societário da empresaxxxxxxxxxxxxxxxx sofreu fiscalização através do PAF nº 19482.720.048/2017-47, do E Processo nº 19482.720.051/2017-61.

Alega que o Fisco, por meio de procedimento fiscal de diligência, constatou a inexistência de fato do estabelecimento do importador  no endereço informado no CNPJ, sendo que foi feita também diligência no endereço da ora requerente, no qual foi constatada também a suposta inexistência.

Relata que por esse motivo, o Auditor da Receita Federal do Brasil propôs que fosse encaminhada a “Representação Fiscal Inaptidão do CNPJ” para o Ilustre Inspetor Chefe da Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos, para apreciação do pedido de INAPTIDÃO da inscrição no CNPJ da requerente.

Aduz que referida representação foi iniciada, suspendendo sumariamente a inscrição no CNPJ.

Sustenta a nulidade do ato aos seguintes argumentos: a) a empresa não realizou importação, o que impossibilitaria a declaração de inaptidão do CNPJ, sob suposta interposição fraudulenta de terceiros; b) a diligência foi feita em endereço incorreto, e os documentos juntados aos autos demonstram a sua regular pratica de atividades; c) impossibilidade de declaração de declaração de inaptidão do CNPJ em casos em que o procedimento administrativo não foi encerrado.

É o relatório. Passo a julgar.

 

2 – FUNDAMENTAÇÃO

Observo que já foi apresentada contestação e que o caso trata predominantemente de matéria de direito, sem se impôr a análise de qualquer questão preliminar. Quanto à matéria fática, os documentos acostados são suficientes para a solução do litígio. Não há necessidade de mais provas.

Assim, impõe-se o julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, I, do Código de Processo Civil de 2015.

No mérito, não vejo fato ou alegação novos que sejam capazes de alterar o entendimento já esposado pelo Juízo à época da apreciação do pedido liminar. Por isso, reitero integralmente as razões ali lançadas.

Dos autos depreende-se que a Autora teve suspendida sua inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica, sendo considerada inexistente de fato.

Como se vê ao acatar a representação realizada em procedimento administrativo de inaptidão – fase inicial da Representação Fiscal - a autoridade administrativa suspendeu a inscrição da Autora no CNPJ antes mesmo de intimá-la a regularizar sua situação ou contrapor as razões evidenciadas.

Ademais, dos documentos juntados aos autos é possível extrair que ocorreu a suspensão preventiva do CNPJ antes do término e trânsito e julgado administrativo. Conforme se depreende do Cartão do CNPJ da autora indicando a suspensão (fl. 38), bem como extrato do processo administrativo (PA nº 19482.720051/2017-61) que indica que segue em andamento (fl. 39).

A suspensão da inscrição no CNPJ, antes de ser oportunizada à empresa contraposição de razões à representação fiscal, fere os princípios da ampla defesa e do contraditório.

Com efeito, a jurisprudência mais recente e abalizada deste TRF endossa a tese de que a suspensão do CNPJ de empresas, antes de lhes ter sido oportunizada a apresentação de defesa, na forma prevista em repetidas Instruções Normativas da Secretaria da Receita Federal, fere ao mesmo tempo o princípio da legalidade estrita, ao qual a Administração Pública está vinculada, como também o princípio constitucional do devido processo legal, que impõe observância do princípio do contraditório e da ampla defesa, aplicáveis também aos processos administrativos.

Tal medida é drástica, visto que interfere diretamente em suas atividades comerciais e restringe o direito ao livre desempenho das atividades econômicas da empresa (art. 170, parágrafo único, da CF/88). 

Noutro giro, há nos autos abundantes provas apoiando as alegações da parte requerente, especificamente à ID nº s 4501676 e seguintes. Ficou devidamente comprovado, por exemplo segundo a declaração à ID nº 4501715, que um equívoco do contador da empresa direcionou o fisco ao endereço errado, enquanto outros registros, para contas e cobranças, já estavam atualizados.

Enquanto o erro não pode ser atribuído à parte requerida, cabia franquear oportunidade de justificação à parte requerente, e o princípio da razoabilidade comanda a anulação do ato administrativo.

 

3 – DISPOSITIVO

Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido formulado na Inicial e declaro extinto o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I do Código de Processo Civil de 2015. Confirmo a tutela de urgência para que a Autora seja reativada no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ, e anulo o Termo de Representação Fiscal para Inaptidão do CNPJ da requerente, cancelando a pena aplicada e a pena de inaptidão do CNPJ da requerente.

Publique-se. Registre-se. Intime-se.

Arquivem-se oportunamente.

Brasília, 15 de junho de 2018.

 

IVANI SILVA DA LUZ

Juíza Federal Titular da 6ª Vara/DF