*AUGUSTO FAUVEL DE MORAES

 

Primeiramente cumpre destacar que no final do ano de 2018 os exportadores Brasileiros foram surpreendidos com a posição da Receita Federal do Brasil que publicou Solução de Consulta n. 246, afirmando que a remessa de valores mantidos no exterior, em decorrência de exportação, efetuada em data posterior ao depósito, não faz parte de um processo de exportação e está sujeita à incidência de IOF sob a alíquota de 0,38%.

Em seguida, colocando em prática a ilegal exigência, Exportadores receberam oficialmente comunicado sobre a incidência do IOF em relação às operações de câmbio de compra decorrentes de receitas de exportação inicialmente recebidas em conta no exterior de titularidade do exportador.

Ocorre, que a exigência da mencionada Consulta é ilegal e não pode prosperar.

 Isso porque, a Solução de Consulta nº 246 – COSIT, carece de base legal, e revela verdadeira afronta ao quanto disposto pelo art. 15-B, inc. I, do Decreto nº 6.306/07, que é expressa em afirmar que nas operações de câmbio relativas ao ingresso no País de receitas de exportação de bens e serviços a alíquota de IOF é ZERO.

De forma equivocada, a Receita Federal firmou o entendimento de que a operação de Exportação se encerra com o recebimento dos recursos na conta mantida no exterior e assim, se as remessas dos valores das receitas de exportação forem em data posterior ao depósito sujeitar-se-ia à alíquota de IOF à razão de 0,38%.

No entanto, a interpretação é equivocada, restritiva e ilegal pois a legislação tributária deve ser interpretada conforme os artigos 107 a 112 do Código Tributário Nacional, tendo em vista que a legislação atual já mencionada  determina a redução da alíquota para zero deve ser interpretada literalmente.

Assim, ante a ilegal e equivocada interpretação da Solução de Consulta n. 246- COSIT e cobrança indevida do IOF, devem os exportadores buscarem a devida tutela jurisdicional, para suspender a exigibilidade do crédito tributário referente ao IOF nas operações de câmbio relativas ao ingresso no País de receitas de exportação de bens e serviços, cuja remessa tenha sido efetuada em data posterior ao pagamento (afastamento da aplicação da Solução de Consulta n. 246 – COSIT).

 


(*) O autor é advogado, sócio do Escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados, Especialista em Direito Tributário pela Unisul, Pós Graduado em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra, MBA em Gestão de Tributos pela Unicep, Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB. Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo.

*AUGUSTO FAUVEL DE MORAES

 

Primeiramente cumpre destacar que a interrupção/paralisação do desembaraço aduaneiro só pode ocorrer em casos onde houver suspeita/indicio de eventual infração punível com pena de perdimento.

 

No entanto na prática não é bem assim. Isso porque a Receita Federal do Brasil tem retido mercadorias de forma ilegal devido à divergência entre a classificação fiscal adotada pelos importadores e a considerada correta pela Receita Federal.

 

E ao invés de liberar a mercadoria e fiscalizar a eventual divergência de classificação, a Receita Federal impede o regular desembaraço e condiciona o desembaraço à prestação a garantia.

No entanto, devem os Importadores combater tal prática ilegal e buscarem a devida tutela jurisdicional para a continuidade do desembaraço aduaneiro e reconhecimento da ilegalidade da retenção das mercadorias em razão de suposta divergência na classificação fiscal.

 

Isso porque, o procedimento adotado pelo Fisco retendo bens, em virtude de divergência na classificação fiscal configura meio coercitivo para a exigência dos impostos e multas, prática é vedado nos termos do enunciado n. º 323 da Súmula do STF.

 

É bem de ver que a Administração possui diversos mecanismos para a cobrança do suposto débito tributário, revelando-se ilegal a retenção das mercadorias, não se tratando de hipótese em que as mercadorias estão sujeitas a pena de perdimento.

A corroborar o entendimento jurisprudencial acerca da indevida retenção, senão vejamos:

 

TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. DIVERGÊNCIA QUANTO À CLASSIFICAÇÃO FISCAL DE MERCADORIA. RETENÇÃO INDEVIDA. EXIGÊNCIA DE TRIBUTOS. PARALISAÇÃO DO DESPACHO ADUANEIRO. ILEGALIDADE CONFIGURADA. 1. A retenção de mercadoria importada se deu em razão de divergência entre a classificação fiscal dos jogos de videogame no conceito de software.

2. As autoridades fiscais, na esteira da decisão proferida pela Suprema Corte, no RE 176.626/SP, posteriormente reiterada no RE 199.464-9/SP, vem entendendo que o software sob medida, elaborado sob encomenda do usuário final, constitui um serviço tipificado na lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003. Por outro lado, a aquisição de software de prateleira, elaborado para comercialização genérica, é tratada como uma aquisição de mercadoria.

3. A apreensão de bens pela autoridade é justificável, quando houver indícios de equívoco na classificação tarifária. Incabível, no entanto, a manutenção da apreensão em virtude de divergência na classificação fiscal adotada, como meio para a exigência dos impostos correspondentes. 4. Encontrando-se a mercadoria corretamente descrita e com todos os elementos necessários à sua identificação e ao enquadramento tarifário existente, há a possibilidade de sua alteração pelo Fisco, independentemente, lavrando-se o respectivo auto para a exigência dos tributos eventualmente devidos. Estes questionamentos não podem obstar a liberação do bem, se tornará ilegal e passível de correção judicial, se for o caso.

5. Considerando que não restou demonstrada nos autos qualquer ilegalidade na importação dos bens, deve ser mantida a sentença que determinou a liberação das mercadorias.

6. Apelação e remessa oficial não providas.

(AMS 00066235120114036119, DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/05/2015).

 

Importante distinguir bem as situações, eis que o fato das mercadorias serem liberadas não impede a eventual imposição das multas e cobrança das diferenças devidas caso haja a devida comprovação da divergência na classificação fiscal.

 

O que não pode ocorrer, nos termos da jurisprudência levantada e da súmula 323 do STF, é a apreensão das mercadorias como meio coercitivo para o pagamento de tributos, quando a conduta não enlevar a pena de perdimento.

Dessa forma, exigir caução/garantia para a continuidade do despacho aduaneiro significa exigência de dupla causa suspensiva, assim como desrespeito à previsão contida no artigo 151, inciso III, do Código Tributário Nacional, sendo certo que, a partir da lavratura do Auto de Infração, a autoridade aduaneira já deu andamento aos procedimentos necessários para ser ressarcida do valor que entende como devido.

Ademais, objetivando-se tão somente que não seja exigido o pagamento (ou caução/garantia) dos tributos tido como devidos em decorrência de reclassificação tributária promovida pelo Fisco, a qual sequer se mostra definitiva, em vista da discussão na via administrativa, reputa-se ilegítima a exigência de caução para fins de liberação da mercadoria retida por divergência de classificação fiscal.

(*) O autor é advogado, sócio do Escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados, Especialista em Direito Tributário pela Unisul, Pós Graduado em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra, MBA em Gestão de Tributos pela Unicep, Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB. Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo.

Primeiramente cumpre destacar que tem aumentado de forma significativa a fiscalização do Fisco do Estado de SP em relação ao creditamento de Notas Fiscais onde as empresas emitentes são declaradas inidôneas.

Nestes casos, o Fisco estadual determina que os efeitos sejam retroativos e Autuam Contribuintes de boa-fé que usaram tais créditos, gerando multas altas e indevidas, tendo em vista que o Contribuinte de boa-fé não pode ser penalizado se a operação ocorreu.

 Cabe ao fisco fiscalizar e impedir a emissão das NF e não transferir ao contribuinte essa responsabilidade.

 

E assim, anulando integralmente Auto de Infração de ICMS contra empresa que se creditou de Notas Fiscais de contribuinte declarada inidôneo, O Tribunal de Justiça de SP decidiu que em casos como o presente, há que ser observado o princípio da boa-fé, não podendo ter eficácia contra terceiros de boa-fé atos jurídicos - como a emissão de notas fiscais por empresa considerada inidônea posteriormente -, pois a estes falta o poder de polícia para fiscalizar todos os contribuintes.

 

Ou seja, proibir o aproveitamento de créditos de ICMS em hipótese de nota fiscal inidônea quando esta, na época da emissão, aparentemente nada tinha de irregular, é infligir obrigação tributária acessória que não cumpria ao terceiro.

 

Se comprovada que a nota fiscal declarada inidônea deu entrada física e efetiva de mercadorias no estabelecimento do contribuinte, tem-se configurada a sua boa-fé, razão mais que suficiente para conferir legitimidade aos créditos de ICMS aproveitados.

 

Portanto, de rigor a anulação dos Autos de Infração lavrados contra contribuintes que de boa-fé se creditam do ICMS com a comprovada concretização da relação comercial.

Primeiramente cumpre destacar que empresas do Simples estão sendo tributadas por tomadores de serviços em 11% direto na fatura pelo tomador (fonte pagadora).

No entanto, em se tratando de empresa do Simples, não há base legal para a permissão da retenção.

 

Em função da especial mecânica de recolhimento de seus tributos no Simples, consolidou o C. STJ, por intermédio da sistemática dos Recursos Repetitivos, art. 543-C, CPC/73, REsp 1112467/DF, entendimento de que as empresas optantes pelo SIMPLES não estão sujeitas à sistemática de retenção de 11% sobre as faturas.

Portanto, enquanto o contribuinte estiver enquadrado pelo SIMPLES, está desonerado da retenção prevista pelo art. 31, Lei 8.212/91, com redação pela Lei 9.711/98.

Ademais, referida matéria está pacificada em nossos tribunais e consta  do rol de dispensa de recorrer da Procuradoria da Fazenda Nacional PGFN, nos termos do Parecer PGFN/CRJ nº 2.122/2011, Ato Declaratório 10/2011:

"nas ações judiciais que discutam a retenção da contribuição para a Seguridade Social pelo tomador do serviço, quando a empresa prestadora e optante pelo SIMPLES, ressalvadas as retenções realizadas a partir do advento da Lei Complementar nº 128, de 19 de dezembro de 2008, nas atividades enumeradas nos incisos I e VI do § 5º- C do art. 18 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006."

Portanto, de rigor a busca da devida tutela jurisdicional visando a exclusão da retenção indevida de 11% sobre as faturas bem como a compensação dos valores retidos de forma indevida nos últimos 5 anos.

Primeiramente cumpre destacar que tem sido comum a retenção de mercadorias importadas e interrupção do desembaraço aduaneiro em casos envolvendo supostos erros de classificação fiscal.

No entanto o Judiciário tem se manifestado de forma favorável aos importadores ante a impossibilidade da Autoridade reter as mercadorias em virtude de suposto erro de classificação fiscal e condicionar o desembaraço à prestação a garantia.

No caso decidido recentemente pela Justiça Federal em procedimento adotado pelo Fisco retendo bens, em virtude de divergência na classificação fiscal adotada, foi reconhecido que a prática adotada de retenção como meio para a exigência dos impostos e multas correspondentes é vedado nos termos da Súmula n.º 323 do STF.

Para o advogado Augusto Fauvel de Moraes, do Fauvel e Moraes Sociedade de advogados, em se tratando de mercadoria permitida o erro de classificação não inibe a liberação das mercadorias, nem inibe proceda à autoridade administrativa ao lançamento dos tributos cabíveis pela diferença na classificação, caso ao final apure eventual erro.

Fauvel destaca que que dentro de seu poder de polícia a fiscalização pode reclassificar a mercadoria, lavrar autuação, instaurar processo administrativo, constituindo eventual diferença a ser recolhida a titulo de impostos de importação e impor multa de 1%º, porém incabível a retenção de mercadoria pela mera erronia na classificação da mercadoria pela Tabela de Nomenclatura.

A corroborar o entendimento acima colho os seguintes julgados:

TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO. QUESTIONAMENTO QUANTO À CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA. LIBERAÇÃO DA MERCADORIA CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE MULTA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 323/STF.

1. A retenção de mercadorias como meio coercitivo para o pagamento de tributos é providência ilegal, rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos das Súmulas 70, 323 e 547/STF.

2. Agravo Regimental não provido

(AgRg no REsp. 1.259.736/PR, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 3.10.2011).

AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 544, CPC. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA. RETENÇÃO DE MERCADORIA. EXIGÊNCIA DE GARANTIA. ART. 12 DO DECRETO 2.498/98. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 323/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF.

1. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso especial, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo, por analogia, o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF.

2. O Fisco não pode utilizar-se da retenção de mercadoria importada como forma de impor o recebimento da diferença de tributo ou exigir caução para liberar a mercadoria, aplicando-se por analogia a Súmula 323/STF. Precedentes: (REsp. 700.371/CE, Rel. Ministra ELIANA CALMON, DJ 16.8.2007; REsp. 919.019/CE, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ. 7.8.2009; AgRg no Ag 933.675/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJ 31.10.2008; REsp. 513.543/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ 15.9.2003).

3. Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no Ag 1.183.602/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 7.6.2010).

TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. DIVERGÊNCIA QUANTO À CLASSIFICAÇÃO FISCAL DE MERCADORIA. RETENÇÃO INDEVIDA. EXIGÊNCIA DE TRIBUTOS. PARALISAÇÃO DO DESPACHO ADUANEIRO. ILEGALIDADE CONFIGURADA. 1. A retenção de mercadoria importada se deu em razão de divergência entre a classificação fiscal dos jogos de videogame no conceito de software.

2. As autoridades fiscais, na esteira da decisão proferida pela Suprema Corte, no RE 176.626/SP, posteriormente reiterada no RE 199.464-9/SP, vem entendendo que o software sob medida, elaborado sob encomenda do usuário final, constitui um serviço tipificado na lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003. Por outro lado, a aquisição de software de prateleira, elaborado para comercialização genérica, é tratada como uma aquisição de mercadoria.

3. A apreensão de bens pela autoridade é justificável, quando houver indícios de equívoco na classificação tarifária. Incabível, no entanto, a manutenção da apreensão em virtude de divergência na classificação fiscal adotada, como meio para a exigência dos impostos correspondentes. 4. Encontrando-se a mercadoria corretamente descrita e com todos os elementos necessários à sua identificação e ao enquadramento tarifário existente, há a possibilidade de sua alteração pelo Fisco, independentemente, lavrando-se o respectivo auto para a exigência dos tributos eventualmente devidos. Estes questionamentos não podem obstar a liberação do bem, se tornará ilegal e passível de correção judicial, se for o caso.

5. Considerando que não restou demonstrada nos autos qualquer ilegalidade na importação dos bens, deve ser mantida a sentença que determinou a liberação das mercadorias.

6. Apelação e remessa oficial não providas.

(AMS 00066235120114036119, DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/05/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)



Ante o exposto, de rigor a busca da devida tutela jurisdicional no caso de retenção indevida de mercadorias por erro de classificação fiscal para que seja determinado o desembaraço aduaneiro e respectiva liberação da mercadoria se apenas pela divergência de classificação estiver a ser retida, sem necessidade de caução e/ou garantia.

A Justiça Federal de Araraquara-SP entendeu no dia 22/02/2019 que o ICMS, ICMS ST e ISS a serem excluídos da base de cálculo do PIS e COFINS são os valores destacados na Nota Fiscal, deferindo Liminar contra a cobrança indevida dos valores.

 

Tal entendimento derruba a posição equivocada da Receita Federal na solução de consulta interna (Cosit nº 13, de 18 de outubro de 2018) que traz critérios e procedimentos a serem observados para fins de exclusão do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) na base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), no regime cumulativo ou não cumulativo. 

 

Com a decisão da 1 Vara Federal em Araraquara, que exerce jurisdição sobre centenas de cidades, incluindo São Carlos-SP, fica excluída a exigência da receita federal de que, ao invés do ICMS , ICMS ST e ISS constante na nota fiscal, deve ser aquele efetivamente apurado e recolhido.

 Isto acarreta um valor menor a ser excluído, mas que agora não poderá ocorrer ante a correta interpretação que os valores devem ser aqueles efetivamente destacados na Nota Fiscal.

 

No caso o advogado Augusto Fauvel de Moraes, do Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados destacou que não basta apenas exigir a exclusão do ICMS, ICMS ST e ISS da base da base de calculo do PIS e COFINS, eis que a RF editou a consulta Cosit n. 13, limitando o alcance da decisão e por isso neste caso novo usou Fauvel explica que usou novos argumentos e que foram aceitos conforme a decisão no sentido de deixar claro que a exclusão deve ter como critério os valores destacados na Nota Fiscal.

 

Abaixo a decisão:

TRF3

Disponibilização:  sexta-feira, 22 de fevereiro de 2019.

 

 

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO PUBLICAÇÕES JUDICIAIS I - INTERIOR SP E MS SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE ARARAQUARA 1ª VARA DE ARARAQUARA

MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº xxxxxxxxxxxxxxx.2019.4.03.6120 / 1ª Vara Federal de Araraquara IMPETRANTE: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: AUGUSTO FAUVEL DE MORAES - SP202052IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM ARARAQUARA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL DECISÃO Trata-se de Mandado de Segurança com Pedido Liminar impetrado por xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxo Ltda. contra ato praticado pelo Delegado da Receita Federal do Brasil em Araraquara-SP, visando a obter liminar e segurança que lhe permitam: 1. Excluir o ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, entendendo-se por ICMS aquele destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do estabelecimento; 2. Excluir o ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS; 3. Excluir o ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS; 4. Excluir o PIS e a COFINS de suas próprias bases de cálculo; 5. Excluir o ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL; 6. Excluir os créditos presumidos de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL; E, ao final, obter declaração de seu direito de compensação do indébito. Aduz, em síntese, que ?a inclusão do ICMS, ICMS/ST, PIS e Cofins na base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins é ilegítima e inconstitucional, pois fere o princípio da estrita legalidade previsto no artigo 150, I da CF/88 e 97 do CTN, o artigo 195, I, ?b? da CF/88, que menciona que a seguridade social será financiada por toda a sociedade mediante recursos provenientes das contribuições sociais da empresa, dentre elas a contribuição incidente sobre a receita, e o art. 110 do CTN, porque receita é conceito de direito privado que não pode ser alterado, pois a Constituição Federal o utilizou expressamente para definir competência tributária?. Defende a aplicação aos casos em debate do quanto decidido pelo STF no RE n. 574.706-PR, em que restou assentada a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. Quanto à exclusão dos créditos presumidos do ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, cita o EREsp n. 1.517.492; já quanto ao entendimento do ICMS a ser excluído como sendo o valor destacado na nota fiscal, e não o que efetivamente recolhido aos cofres públicos, cita o julgamento feito pelo TRF da 4ª Região nos autos de n. 5013847-79.2017.404.7100. Informa que recolhe o PIS e a COFINS pelo regime não cumulativo, e o IRPJ e a CSLL, pelo regime do lucro presumido. Defende a aplicação do entendimento esposado pelo STF no RE n. 574.706-PR mesmo para o período posterior ao advento da Lei n. 12.973/2014. Juntou procuração (14137196), documentos de identificação (14137852 e 14137853), comprovante de recolhimento de custas (14137855) e documentos para instrução da causa (14137856 e ss.).

Do fundamentado: 1. DEFIRO PARCIALMENTE o pedido liminar formulado na Inicial para o fim de DETERMINAR que o Fisco não pratique atos tendentes à cobrança de: 1.1. PIS e COFINS em cujas bases de cálculo estejam incluídos o ICMS, o ICMS-ST integrante da receita na qualidade de contribuinte substituída, e o ISS. 1.2. Entendo que o ICMS a ser considerado é aquele destacado na nota fiscal. 1.3. Não há distinção neste provimento jurisdicional em relação aos períodos anterior e posterior à Lei n. 12.973/2014. 1.4. EXPEÇA-SE O NECESSÁRIO. 2. ANOTO que a pessoa jurídica vinculada é a União. 3. Notifique-se a autoridade impetrada para que apresente informações no prazo de 10 (dez) dias. 4. Dê-se ciência à Procuradoria da Fazenda Nacional para que, querendo, manifeste-se no prazo de 15 (quinze) dias. 5. Apresentadas as informações ou decorrido o prazo sem manifestação, dê-se vista ao MPF. 6. Tudo cumprido, voltem os autos conclusos para sentença. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. Araraquara,

No último dia 21 de Fevereiro de 2019 a 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo proferiu uma decisão confirmando a isenção de ICMS na importação quando a Importação for realizada por pessoa física ou jurídica para uso próprio.

 

No mandado de segurança, com pedido de liminar contra ato do SUPERINTENDENTE DA RECEITA ESTADUAL SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, foi solicitado o desembaraço aduaneiro de carro importado, sem o pagamento do ICMS incidente sobre a operação, sob a alegação de que não é contribuinte do referido imposto.

 

Nos fundamentos, alegou-se ser indevida a exigência do tributo por se tratar de veículo adquirido e importado por pessoa física, com finalidade de uso próprio, porque a Lei Estadual nº 11.001/2001 é anterior à edição da Lei Complementar nº 114/2002, segundo jurisprudência pacífica dos Tribunais de Justiça de São Paulo e das Cortes Superiores.

 

O Relator, Desembargador do Egrégio Tribunal de Justiça de SP entendeu que é induvidoso que o artigo 155, § 2º, IX, letra a, da CF, na redação da EC nº 33/01, autorizou a incidência do ICMS nas operações de importação de bens ou mercadorias, realizadas por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte do referido tributo e independentemente do destino e finalidade do objeto da aquisição (consumo próprio ou integração de ativo permanente de sociedade empresarial).

 

Entendeu também que a referida norma constitucional é insuficiente para autorizar a cobrança do ICMS, pelos Estados-Membros e o Distrito Federal, sendo necessária a edição de legislação Estadual, em conformidade com as normas gerais, nos termos do disposto nos artigos146, III e 155, § 2º, XII, da CF.

 

No Estado de SP, a Lei Estadual nº 11.001/01 foi editada na vigência da EC nº 33/01. Porém, o referido diploma legal foi promulgado anteriormente à Lei Complementar Federal nº 114/02, o que impede o reconhecimento da legalidade da exigência, pela Fazenda Estadual, quanto ao recolhimento do tributo em questão.

 

Por isso, foi determinado: “Ante o exposto, dou provimento ao recurso, nos termos do voto..”

 

No caso o advogado Augusto Fauvel de Moraes, do Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados demonstrou que tanto a legislação quanto o entendimento jurisprudencial respaldavam seus argumentos visando garantir a isenção de ICMS na importação bem como a restituição, caso o importador já tenha recolhido.

 

Abaixo a íntegra da decisão:

 

INTIMAÇÃO DE ACÓRDÃO Nº xxxxxxxxxxxxxxx-81.2018.8.26.0053 - Processo Digital. Petições para juntada devem ser apresentadas exclusivamente por meio eletrônico, nos termos do artigo 7º da Res. 551/2011 - Apelação - São Paulo - Apelante: xxxxxxxxxxxxx - Apelado: Estado de São Paulo - Magistrado(a) Ponte Neto - Deram provimento ao recurso. V. U. - APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA- ICMS SOBRE IMPORTAÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR – VIGÊNCIA DA EC Nº33/01-EXIGÊNCIA FISCAL IMPOSSIBILIDADE - A despeito da previsão contida no artigo 155, § 2º, IX, letra “a”, da CF, na redação da EC nº 33/01, autorizando a incidência do ICMS nas operações de importação de bens ou mercadorias, é necessária a edição de legislação Estadual, em conformidade com as normas gerais, estabelecidas na Lei Complementar Federal nº 114/02 A Lei Estadual nº 11.001/01 foi promulgada anteriormente à edição da referida Lei Complementar Federal nº 114/02- Entendimento do decidido no julgamento do RE nº 439.796/PR, pelo C. STF Sentença reformada – Recurso provido.

 

JUSTIÇA REAFIRMA QUE EXCLUSÃO DE ICMS, ICMS ST E ISS É AQUELE DESTACADO NA NOTA FISCAL

 

A Justiça Federal de Araraquara-SP entendeu no dia 22/02/2019 que o ICMS, ICMS ST e ISS a serem excluídos da base de cálculo do PIS e COFINS são os valores destacados na Nota Fiscal, deferindo Liminar contra a cobrança indevida dos valores.

 

Tal entendimento derruba a posição equivocada da Receita Federal na solução de consulta interna (Cosit nº 13, de 18 de outubro de 2018) que traz critérios e procedimentos a serem observados para fins de exclusão do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) na base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), no regime cumulativo ou não cumulativo. 

 

Com a decisão da 1 Vara Federal em Araraquara, que exerce jurisdição sobre centenas de cidades, incluindo São Carlos-SP, fica excluída a exigência da receita federal de que, ao invés do ICMS , ICMS ST e ISS constante na nota fiscal, deve ser aquele efetivamente apurado e recolhido.

 Isto acarreta um valor menor a ser excluído, mas que agora não poderá ocorrer ante a correta interpretação que os valores devem ser aqueles efetivamente destacados na Nota Fiscal.

 

No caso o advogado Augusto Fauvel de Moraes, do Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados destacou que não basta apenas exigir a exclusão do ICMS, ICMS ST e ISS da base da base de calculo do PIS e COFINS, eis que a RF editou a consulta Cosit n. 13, limitando o alcance da decisão e por isso neste caso novo usou Fauvel explica que usou novos argumentos e que foram aceitos conforme a decisão no sentido de deixar claro que a exclusão deve ter como critério os valores destacados na Nota Fiscal.

 

Abaixo a decisão:

 

TRF3

Disponibilização:  sexta-feira, 22 de fevereiro de 2019.

 

 

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO PUBLICAÇÕES JUDICIAIS I - INTERIOR SP E MS SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE ARARAQUARA 1ª VARA DE ARARAQUARA

MANDADO DE SEGURANÇA (120) Nº xxxxxxxxxxxxxxx.2019.4.03.6120 / 1ª Vara Federal de Araraquara IMPETRANTE: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx LTDA Advogados do(a) IMPETRANTE: AUGUSTO FAUVEL DE MORAES - SP202052IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM ARARAQUARA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL DECISÃO Trata-se de Mandado de Segurança com Pedido Liminar impetrado por xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxo Ltda. contra ato praticado pelo Delegado da Receita Federal do Brasil em Araraquara-SP, visando a obter liminar e segurança que lhe permitam: 1. Excluir o ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, entendendo-se por ICMS aquele destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do estabelecimento; 2. Excluir o ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS; 3. Excluir o ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS; 4. Excluir o PIS e a COFINS de suas próprias bases de cálculo; 5. Excluir o ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL; 6. Excluir os créditos presumidos de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL; E, ao final, obter declaração de seu direito de compensação do indébito. Aduz, em síntese, que ?a inclusão do ICMS, ICMS/ST, PIS e Cofins na base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins é ilegítima e inconstitucional, pois fere o princípio da estrita legalidade previsto no artigo 150, I da CF/88 e 97 do CTN, o artigo 195, I, ?b? da CF/88, que menciona que a seguridade social será financiada por toda a sociedade mediante recursos provenientes das contribuições sociais da empresa, dentre elas a contribuição incidente sobre a receita, e o art. 110 do CTN, porque receita é conceito de direito privado que não pode ser alterado, pois a Constituição Federal o utilizou expressamente para definir competência tributária?. Defende a aplicação aos casos em debate do quanto decidido pelo STF no RE n. 574.706-PR, em que restou assentada a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. Quanto à exclusão dos créditos presumidos do ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, cita o EREsp n. 1.517.492; já quanto ao entendimento do ICMS a ser excluído como sendo o valor destacado na nota fiscal, e não o que efetivamente recolhido aos cofres públicos, cita o julgamento feito pelo TRF da 4ª Região nos autos de n. 5013847-79.2017.404.7100. Informa que recolhe o PIS e a COFINS pelo regime não cumulativo, e o IRPJ e a CSLL, pelo regime do lucro presumido. Defende a aplicação do entendimento esposado pelo STF no RE n. 574.706-PR mesmo para o período posterior ao advento da Lei n. 12.973/2014. Juntou procuração (14137196), documentos de identificação (14137852 e 14137853), comprovante de recolhimento de custas (14137855) e documentos para instrução da causa (14137856 e ss.).

Do fundamentado: 1. DEFIRO PARCIALMENTE o pedido liminar formulado na Inicial para o fim de DETERMINAR que o Fisco não pratique atos tendentes à cobrança de: 1.1. PIS e COFINS em cujas bases de cálculo estejam incluídos o ICMS, o ICMS-ST integrante da receita na qualidade de contribuinte substituída, e o ISS. 1.2. Entendo que o ICMS a ser considerado é aquele destacado na nota fiscal. 1.3. Não há distinção neste provimento jurisdicional em relação aos períodos anterior e posterior à Lei n. 12.973/2014. 1.4. EXPEÇA-SE O NECESSÁRIO. 2. ANOTO que a pessoa jurídica vinculada é a União. 3. Notifique-se a autoridade impetrada para que apresente informações no prazo de 10 (dez) dias. 4. Dê-se ciência à Procuradoria da Fazenda Nacional para que, querendo, manifeste-se no prazo de 15 (quinze) dias. 5. Apresentadas as informações ou decorrido o prazo sem manifestação, dê-se vista ao MPF. 6. Tudo cumprido, voltem os autos conclusos para sentença. Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se. Araraquara,

No último dia 15 de Fevereiro de 2019 o Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 proferiu uma decisão confirmando a anulando inaptidão de CNPJ em interposição fraudulenta de empresa Importadora.

 

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Receita Federal contra r. decisão que, em ação anulatória, deferiu tutela de urgência para afastar a suspensão do CNPJ da autora, empresa importadora acusada de interposição fraudulenta.

 

A União relata que houve declaração de inaptidão do CNPJ da agravada, nos termos do artigo 81, § 2o, da Lei Federal no. 9.430/96, no bojo de procedimento fiscal para a apuração de interposição fraudulenta em importação.

 

A suspensão de CNPJ seria medida acauteladora passível de uso motivado, nos termos dos artigos 45, da Lei Federal no. 9.784/99, 40, inciso III, 43 e 44, da IN/RFB no. 1.634/16. A penalidade apenas teria sido aplicada após o prazo regulamentar para retificação, motivo pelo qual inexistiria qualquer ofensa à ampla defesa.

 

Argumenta com a gravidade da situação, na qual autorizada a suspensão do CNPJ: não existiria prova da origem, disponibilidade e efetiva transferência dos recursos usados na operação aduaneira, caracterizando interposição fraudulenta.

 

Primeiramente o relator reconheceu que ao tratar do procedimento administrativo federal, a Lei no. 9.784/99 autoriza que a Administração, diante de “risco iminente”, adote “providências acauteladoras” (artigo 45), sem especificar quais seriam esses medidas.

Relata também que: ”A legislação ordinária autoriza a declaração de inaptidão. Não há, na lei, permissão para a suspensão do CNPJ empresarial.”

 

Portanto conclui que a suspensão do CNPJ, com fundamento em ato normativo infralegal, ofende o princípio da legalidade e NEGOU O RECURSO DA RECEITA FEDERAL, MANTENDO A ANULAÇÃO DA INAPTIDÃO DO CNPJ DO IMPORTADOR.

 

Por isso, os julgadores determinaram: “Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo de instrumento e julgou prejudicado o agravo interno, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.”

 

No caso o advogado Augusto Fauvel de Moraes, do Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados demonstrou que tanto a legislação quanto o entendimento jurisprudencial respaldavam seus argumentos visando a anulação da inaptidão de CNPJ em interposição fraudulenta, pois atualmente não se admite a inaptidão sumaria, mesmo que haja interposição fraudulenta, sendo admitida apenas na hipótese de inexistência de fato da empresa importadora.

Primeiramente cumpre destacar que o tema é antigo, mas a decisão da Justiça Federal da 3 Região TRF-3 é nova pois deixa de aplicar a decisão do STJ até então seguida pela maioria do judiciário para seguir a tendência do STF que é julgar em breve a questão e pacificar o tema a favor do contribuinte.

Isso porque o STF já determinou a suspensão http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=319261 do IPI na revenda de mercadorias importadas e aguarda o julgamento final da matéria que teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual da Corte e será apreciada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 946648.

 

Para o advogado especialista em Direito Aduaneiro e Tributário Augusto Fauvel de Moraes, do Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados, a tendência é ser julgado a favor do contribuinte, ante a manifesta inconstitucionalidade, tendo em vista que a dupla cobrança fere os princípios constitucionais da isonomia, neutralidade tributária e da livre concorrência, tendo em vista que a carga fiscal que onera o produto importado é muito maior que a incidente no produto nacional a  dupla incidência do IPI prejudica a neutralidade concorrencial do IPI, obrigando os importadores a praticar preços muito superiores aos de seus concorrentes nacionais.

Fauvel explica que essa tendência do STF já começa a refletir nas instancias de origem conforme decisão relatada essa semana https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/repetitivo-stj-revenda-importados-18022019 o que possibilita o ajuizamento de novas ações visando a exclusão do IPI na revenda de mercadorias Importadas bem como a devida restituição dos valores pagos de forma indevida, respeitado o prazo prescricional de 5 anos.