Em sentença proferida dia 09 de abril de 2019, a Vara da Fazenda Pública de São Carlos-SP declarou extinta execução fiscal em razão do reconhecimento da prescrição, com fundamento no artigo 924, inciso V do Código de processo civil.

Os autos da lide em questão ficaram paralisados por mais de cinco anos, por inércia do ente público, após o decurso do prazo estabelecido no art. 40 da Lei 8.630/80 (Lei de Execução Fiscal). Neste período, a Fazenda não praticou qualquer ato que instigasse a cobrança do crédito devido, demonstrando total desinteresse no prosseguimento da lide.

Assim, não restou outra alternativa ao Magistrado, senão reconhecer, de ofício, a ocorrência da prescrição intercorrente, tendo em vista que desde a data da suspensão da execução, a Fazenda Pública não movimentou de nenhuma maneira o processo.

Posto isso, com base no entendimento jurisdicional predominante e na Súmula 314 do STJ, nos casos em que o processo ficar paralisado por mais de cinco anos, a contar do decurso de um ano da determinação de seu arquivamento, a prescrição deve ser reconhecida de ofício, apenas com a ressalva de que deve-se abrir vista à exequente, situação que foi observada na demanda em questão.

O Magistrado citou, ainda, o voto proferido pelo desembargador José Luiz Gavião de Almeida, na apelação 9001328-72.1997.8.26.0014 (citado no Reexame Necessário nº 9001179-13.1996.8.26.0014 - voto 28.697- Relator Antônio Carlos Malheiros) como forma de evidenciar a decisão. Por fim, delimitou o trânsito em julgado assim que a Fazenda se der por intimada, caso manifeste sua desistência ao direito de recorrer.

Para o advogado Augusto Fauvel de Moraes, mostra-se necessária a verificação, por parte dos contribuintes executados, acerca do prazo em que a Fazenda permanece inerte na busca da satisfação do crédito tributário, sendo a prescrição, conforme demonstrado acima, hipótese de extinção da execução fiscal.

Em decisão proferida dia 17 de junho de 2019 pela Justiça Federal em Brasilia, foi deferida tutela provisória de urgência determinando que a Fazenda Nacional (parte ré) promovesse o desembaraço aduaneiro das mercadorias pertencentes ao autor, indicadas no Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal, mediante garantia no valor integral, que deverá ser restituída em caso de procedência.

A demanda em questão refere-se a pedido de tutela provisória de urgência, com base no art. 300 do Código de Processo Civil, formulado em ação sob o rito ordinário que busca a suspensão da pena de perdimento aplicada pela Fiscalização Aduaneira, autorizando-se a imediata liberação dos produtos importados, mediante a realização de caução em espécie em seu valor aduaneiro, até o julgamento final da lide.

Assim, ao analisar a peça exordial, o Magistrado constatou a presença dos requisitos essenciais para o deferimento da tutela, quais são probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Ademais, ficou comprovado que a jurisprudência tem entendido pela concessão da tutela para desembaraço aduaneiro, quando confirmada a licitude das mercadorias e prestada garantia idônea.

A licitude das mercadorias foi verificada pela Administração, conforme relatado no processo pela autoridade alfandegária, confirmando a probabilidade do direito. E a privação da utilização das mercadorias em sua atividade econômica, bem como as elevadas taxas de armazenamento comprovam o perigo de dano.

Desta forma, evidente a possibilidade de pedido de tutela antecipada de urgência nos casos semelhantes, haja vista ser a medida mais justa aplicável nestes casos de embaraço aduaneiro das mercadorias importadas. Frisa-se, portanto, a necessidade de demonstração dos requisitos imprescindíveis para a concessão.

Para o advogado Augusto Fauvel de Moraes, sócio do Escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados, devem os importadores ficarem atentos as ilegalidades e retenções indevidas por parte das Alfandegas visando buscar a liberação de mercadorias retidas.

As empresas enquadradas no regime de tributação do Simples estão sujeitas à retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal de prestação de serviços a título de contribuição previdenciária prevista no artigo 31 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 9.711/98.

Ocorre que essa empresa tem regime especial de apuração e, por essa razão, entendem que por força do princípio da especialidade, que lhes é aplicável, não estão obrigadas ao recolhimento do valor de 11% da nota fiscal a título de contribuição previdenciária.

De fato, as empresas que optam pelo Simples estão dispensadas de tal retenção e pagamento, nos termos do artigo 13, § 3º, da LC 123/2006 que enuncia que as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo.

No entanto, a Receita Federal continua a exigir que a aludida contribuição pelas empresas optantes pelo Simples Nacional.

Em vista disso, um contribuinte optante pelo Simples representado pelo advogado Augusto Fauvel de Moraes impetrou mandado de segurança para afastar a exigência. Ao apreciar a questão, no Mandado de Segurança o Desembargador Relator Valdeci dos Santos do TRF3, em decisão publicada em 04.06.2019, decidiu:

“A retenção de 11% (onze por cento) sobre o valor bruto de qualquer nota fiscal ou fatura resultante da prestação de serviços, em geral, não pode ser exigida das empresas optantes pelo SIMPLES nacional, em virtude da tributação especial conferida por este regime de arrecadação às microempresas e empresas de pequeno porte, conforme o disposto no art. 13 da Lei Complementar 123/06.”

Portanto, o importante precedente autoriza a exclusão da retenção de 11% em futuras notas fiscais bem como a restituição dos valores retidos de forma indevida nos últimos 5 anos.

(*) O autor é advogado, sócio do Escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados, Especialista em Direito Tributário pela Unisul, Pós Graduado em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra, MBA em Gestão de Tributos pela Unicep, Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB São Carlos.

Um atleta profissional do hipismo, obteve recentemente em Campinas (SP), o direito de não pagar ICMS pela importação de cavalo destinado à participação de competições em âmbitos nacional e internacional.

 

Em sua decisão a vara da Fazenda Pública em Campinas atendendo a ação preventiva ajuizada antes do Desembaraço pelo advogado Augusto Fauvel de Moraes, do Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados, aplicou entendimento do STF que entende que a Lei paulista não é válida pois foi editada antes da Lei Complementar federal de 2002.

Após recurso da Fazenda do Estado de SP,  O Tribunal de Justiça de São Paulo apreciou na última segunda-feira (20) o inconformismo do Estado de São Paulo que pretendia efetuar a cobrança com fundamento na Lei 11.001/2001 e manteve a isenção.

Ao analisar o recurso, o tribunal paulista aplicou o entendimento dado em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal que já havia decidido que a cobrança do ICMS-importação, instituída pela Emenda Constitucional 33/2001, só é legítima se a lei estadual for posterior à emenda e à edição da Lei Complementar 114/2002.

Entretanto, a incidência do ICMS por contribuinte não habitual, estabelecida no Estado de São Paulo pela Lei 11.001/2001, apesar de ter sido editada após a promulgação da Emenda Constitucional nº 33/2001, foi promulgada antes da vigência da Lei Complementar nº 114/2002, o que torna inviável a cobrança do referido imposto pelo Estado de São Paulo. Por essa razão, o órgão especial do tribunal paulista já decidiu que a lei do Estado é inconstitucional.

Esse posicionamento tem sido reiteradamente aplicado, no Estado de São Paulo, para afastar a inexigibilidade da cobrança do ICMS-importação de veículos para uso próprio. A novidade, no caso, é a sua aplicação em importação de cavalo utilizado em competições de Hipismo para uso próprio.

O atleta importador foi representado pelo advogado Augusto Fauvel de Moraes, do Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados. “Trata-se de um importante precedente referente à importação de animais destinados a competições”, frisa Fauvel que informa que a decisão pode ser usada em futuras importações bem como na restituição de valores de ICMS pagos, desde não ultrapassado o prazo de 5 anos.

Os primeiros 15 dias de afastamento (auxílio-doença ou acidente), terço constitucional de férias, férias indenizadas, salário-família e valor pago a título de vale transporte não integram a base de cálculo para fins de incidência de contribuição previdenciária. Tais verbas têm caráter indenizatório e não remuneratório. Assim entendeu o Tribunal Regional da 3ª Região que, ao apreciar recurso da Fazenda Nacional, em 9 de abril de 2019, considerou que essas verbas não compõem a base de cálculo do INSS.

Ao precisar o recurso, o desembargador Luiz Alberto de Souza Ribeiro, em juízo monocrático, considerou que há incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de reflexo do aviso prévio no décimo terceiro salário e sobre as faltas abonadas.

Em relação aos primeiros 15 dias de afastamento, o desembargador considerou “que, no período de quinze dias que antecede o benefício previdenciário, o empregado não trabalha, não havendo, portanto, uma remuneração à prestação de serviços”.

Sobre o terço constitucional de férias, aplicou entendimento da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça estabelecido no Resp 1230957/RS.

Em relação a férias indenizadas, concluiu pela natureza indenizatória, “porquanto é paga como retribuição pelo não usufruto do direito ao descanso anual”.

Sobre o salário-família, demonstrou que “total desvinculação do labor prestado”, logo se trata de verba nitidamente indenizatória.

No tocante ao valor pago a título de vale transporte, o desembargador explicou que “tal verba, consiste numa indenização aos valores gastos pelos empregados no deslocamento casa-trabalho, afastando o caráter remuneratório. E isso se aplica ao vale transporte pago em pecúnia ou mediante ticket equivalente, posto que a forma de sua entrega ao empregado não afeta a natureza do benefício”.

Em primeiro grau, o juiz federal havia concedido a segurança para afastar a exigibilidade das contribuições previdenciárias incidentes sobre quinze dias que antecedem a concessão do auxílio-doença e auxílio-acidente, férias indenizadas, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e reflexos no décimo terceiro salário, vale transporte pago em pecúnia, salário-família e faltas abonadas, determinando-se a compensação dos valores indevidamente recolhidos.

 

Assim, trata-se de excelente precedente para se buscar a economia nos futuros recolhimentos bem como a compensação dos valores pagos nos últimos 5 anos.

Segunda, 22 Abril 2019 18:18

ICMS E LOCAL DE PAGAMENTO DA IMPORTAÇÃO

Primeiramente cumpre destacar que o artigo 155, inciso IX, alínea a, da Constituição Federal prevê que:

 

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(…)

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(…)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(…)

IX – incidirá também:

a) sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço; (…)”

 

Assim, na importação, o ICMS deve ser recolhido ao Estado sede do Importador independentemente de o desembaraço aduaneiro das mercadorias importadas ter ocorrido em outro Estado, já que estavam destinadas efetivamente ao estabelecimento do Importador.

Vejamos ainda o recente entendimento das turmas do STF;

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ART. 155, §2º, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA E SERVIÇOS – ICMS. OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO. ESTADO APTO AO RECOLHIMENTO. LOCALIZAÇÃO DO ESTABELECIMENTO DESTINATÁRIO, INDEPENDENTEMENTE DO LOCAL DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO. ANÁLISE DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o sujeito ativo do ICMS é o Estado membro para o qual, efetivamente, destinou-se a mercadoria importada, independentemente do local do desembaraço aduaneiro. 2. Agravo regimental a que se nega provimento”. (RE-AgR-segundo 460.118, rel. min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 10.3.2014);

 Por fim, sanada a dúvida do recolhimento do ICMS, informamos que nos casos em que houver matriz e filial em diferentes Estados, pode a mercadorias ser transferida entre matriz em filial sem pagamento de ICMS.

Explico: Empresa Importadora que faz importação em Estado X e possui filial em Estado Y, tem assegurado o seu direito de não recolher o ICMS sobre as operações de transferência de mercadorias de sua matriz para filial localizada em outro Estado da Federação. Portanto, a remessa de mercadorias de um estabelecimento para outro da mesma pessoa jurídica, não configura circulação econômica a ensejar imposição tributária relativa ao ICMS, vez que do ponto de vista econômico, as mesmas não saíram do estabelecimento remetente.

 No mesmo sentido, há precedente em caso semelhante no Tribunal de Justiça de São Paulo TJSP na E. 11ª Câmara de Direito Público:

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO ICMS REMESSA DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE NÃO-INCIDÊNCIA SÚMULA 166/STJ RECURSO PROVIDO”. (Ap. 0015943-83.2009 Rel. Des. Pires de Araújo).

Por fim, resta esclarecido o local do recolhimento do ICMS na importação bem como não incidência do ICMS na transferência de mercadorias entre matriz e filial.

AUGUSTO FAUVEL DE MORAES , Advogado, sócio do Escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados, Especialista em Direito Tributário pela Unisul, Pós Graduado em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra, Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB.

Primeiramente cumpre destacar que um dos maiores problemas atualmente existentes nas importações é a parametrização de mercadorias ao canal cinza, com início de Procedimento Especial de Fiscalização onde as mercadorias podem ficar retidas por mais de 180 dias.

 

Ocorre que o Judiciário em muitos casos tem reconhecido a ilegalidade desta retenção e em 12/04/2019 acatando os argumentos do advogado Augusto Fauvel de Moraes, do Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados o  desembargador federal José Amilcar de Queiroz Machado, da Seção Judiciária do Distrito Federal, deferiu liminar,  para determinar a liberação de mercadorias que estavam no canal cinza, sob argumento de eventual Interposição Fraudulenta.

 

As mercadorias da agravante haviam sido retidas há mais de nove meses , estando os importadores a arcar com altas despesas pela estadia da mercadoria.

Aliás, esse é outro problema da retenção no canal cinza: a seleção automática pode causar efeitos nefastos à atividade da empresa, tendo em vista que, na melhor das hipóteses, uma vez instaurado o procedimento administrativo, este poderá ter duração de 90 dias, prorrogáveis por mais 90 dias. Nesse período, resta ao importador apenas a possibilidade de liberar as suas mercadorias mediante caução.

No caso recentemente apreciado pela TRF-1, o desembargador aplicou entendimento do TRF-1 e do Superior Tribunal de Justiça “de que é cabível a liberação das mercadorias importadas quando há prestação de caução em dinheiro, visto que a exigência da garantia é forma de preservar a efetividade da aplicação da pena de perdimento”.

De fato, a retenção de mercadorias, por tempo ilimitado, no canal cinza, mesmo com oferecimento de caução, engendra grandes prejuízos como pagamentos com armazenagem, demurrage e multas contratuais e que, muitas vezes, podem dificultar a sobrevivência da empresa no mercado.

No caso Fauvel destaca que a retenção no canal cinza atenta, de uma só vez, contra os princípios constitucionais da presunção de inocência, legalidade, devido processo legal e livre exercício da atividade econômica.

Sendo assim, a recente decisão do TRF-1 era de rigor para a liberação das mercadorias.

*AUGUSTO FAUVEL DE MORAES

 

Primeiramente cumpre destacar que no final do ano de 2018 os exportadores Brasileiros foram surpreendidos com a posição da Receita Federal do Brasil que publicou Solução de Consulta n. 246, afirmando que a remessa de valores mantidos no exterior, em decorrência de exportação, efetuada em data posterior ao depósito, não faz parte de um processo de exportação e está sujeita à incidência de IOF sob a alíquota de 0,38%.

Em seguida, colocando em prática a ilegal exigência, Exportadores receberam oficialmente comunicado sobre a incidência do IOF em relação às operações de câmbio de compra decorrentes de receitas de exportação inicialmente recebidas em conta no exterior de titularidade do exportador.

Ocorre, que a exigência da mencionada Consulta é ilegal e não pode prosperar.

 Isso porque, a Solução de Consulta nº 246 – COSIT, carece de base legal, e revela verdadeira afronta ao quanto disposto pelo art. 15-B, inc. I, do Decreto nº 6.306/07, que é expressa em afirmar que nas operações de câmbio relativas ao ingresso no País de receitas de exportação de bens e serviços a alíquota de IOF é ZERO.

De forma equivocada, a Receita Federal firmou o entendimento de que a operação de Exportação se encerra com o recebimento dos recursos na conta mantida no exterior e assim, se as remessas dos valores das receitas de exportação forem em data posterior ao depósito sujeitar-se-ia à alíquota de IOF à razão de 0,38%.

No entanto, a interpretação é equivocada, restritiva e ilegal pois a legislação tributária deve ser interpretada conforme os artigos 107 a 112 do Código Tributário Nacional, tendo em vista que a legislação atual já mencionada  determina a redução da alíquota para zero deve ser interpretada literalmente.

Assim, ante a ilegal e equivocada interpretação da Solução de Consulta n. 246- COSIT e cobrança indevida do IOF, devem os exportadores buscarem a devida tutela jurisdicional, para suspender a exigibilidade do crédito tributário referente ao IOF nas operações de câmbio relativas ao ingresso no País de receitas de exportação de bens e serviços, cuja remessa tenha sido efetuada em data posterior ao pagamento (afastamento da aplicação da Solução de Consulta n. 246 – COSIT).

 


(*) O autor é advogado, sócio do Escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados, Especialista em Direito Tributário pela Unisul, Pós Graduado em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra, MBA em Gestão de Tributos pela Unicep, Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB. Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo.

*AUGUSTO FAUVEL DE MORAES

 

Primeiramente cumpre destacar que a interrupção/paralisação do desembaraço aduaneiro só pode ocorrer em casos onde houver suspeita/indicio de eventual infração punível com pena de perdimento.

 

No entanto na prática não é bem assim. Isso porque a Receita Federal do Brasil tem retido mercadorias de forma ilegal devido à divergência entre a classificação fiscal adotada pelos importadores e a considerada correta pela Receita Federal.

 

E ao invés de liberar a mercadoria e fiscalizar a eventual divergência de classificação, a Receita Federal impede o regular desembaraço e condiciona o desembaraço à prestação a garantia.

No entanto, devem os Importadores combater tal prática ilegal e buscarem a devida tutela jurisdicional para a continuidade do desembaraço aduaneiro e reconhecimento da ilegalidade da retenção das mercadorias em razão de suposta divergência na classificação fiscal.

 

Isso porque, o procedimento adotado pelo Fisco retendo bens, em virtude de divergência na classificação fiscal configura meio coercitivo para a exigência dos impostos e multas, prática é vedado nos termos do enunciado n. º 323 da Súmula do STF.

 

É bem de ver que a Administração possui diversos mecanismos para a cobrança do suposto débito tributário, revelando-se ilegal a retenção das mercadorias, não se tratando de hipótese em que as mercadorias estão sujeitas a pena de perdimento.

A corroborar o entendimento jurisprudencial acerca da indevida retenção, senão vejamos:

 

TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. DIVERGÊNCIA QUANTO À CLASSIFICAÇÃO FISCAL DE MERCADORIA. RETENÇÃO INDEVIDA. EXIGÊNCIA DE TRIBUTOS. PARALISAÇÃO DO DESPACHO ADUANEIRO. ILEGALIDADE CONFIGURADA. 1. A retenção de mercadoria importada se deu em razão de divergência entre a classificação fiscal dos jogos de videogame no conceito de software.

2. As autoridades fiscais, na esteira da decisão proferida pela Suprema Corte, no RE 176.626/SP, posteriormente reiterada no RE 199.464-9/SP, vem entendendo que o software sob medida, elaborado sob encomenda do usuário final, constitui um serviço tipificado na lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003. Por outro lado, a aquisição de software de prateleira, elaborado para comercialização genérica, é tratada como uma aquisição de mercadoria.

3. A apreensão de bens pela autoridade é justificável, quando houver indícios de equívoco na classificação tarifária. Incabível, no entanto, a manutenção da apreensão em virtude de divergência na classificação fiscal adotada, como meio para a exigência dos impostos correspondentes. 4. Encontrando-se a mercadoria corretamente descrita e com todos os elementos necessários à sua identificação e ao enquadramento tarifário existente, há a possibilidade de sua alteração pelo Fisco, independentemente, lavrando-se o respectivo auto para a exigência dos tributos eventualmente devidos. Estes questionamentos não podem obstar a liberação do bem, se tornará ilegal e passível de correção judicial, se for o caso.

5. Considerando que não restou demonstrada nos autos qualquer ilegalidade na importação dos bens, deve ser mantida a sentença que determinou a liberação das mercadorias.

6. Apelação e remessa oficial não providas.

(AMS 00066235120114036119, DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/05/2015).

 

Importante distinguir bem as situações, eis que o fato das mercadorias serem liberadas não impede a eventual imposição das multas e cobrança das diferenças devidas caso haja a devida comprovação da divergência na classificação fiscal.

 

O que não pode ocorrer, nos termos da jurisprudência levantada e da súmula 323 do STF, é a apreensão das mercadorias como meio coercitivo para o pagamento de tributos, quando a conduta não enlevar a pena de perdimento.

Dessa forma, exigir caução/garantia para a continuidade do despacho aduaneiro significa exigência de dupla causa suspensiva, assim como desrespeito à previsão contida no artigo 151, inciso III, do Código Tributário Nacional, sendo certo que, a partir da lavratura do Auto de Infração, a autoridade aduaneira já deu andamento aos procedimentos necessários para ser ressarcida do valor que entende como devido.

Ademais, objetivando-se tão somente que não seja exigido o pagamento (ou caução/garantia) dos tributos tido como devidos em decorrência de reclassificação tributária promovida pelo Fisco, a qual sequer se mostra definitiva, em vista da discussão na via administrativa, reputa-se ilegítima a exigência de caução para fins de liberação da mercadoria retida por divergência de classificação fiscal.

(*) O autor é advogado, sócio do Escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados, Especialista em Direito Tributário pela Unisul, Pós Graduado em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra, MBA em Gestão de Tributos pela Unicep, Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB. Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo.

Primeiramente cumpre destacar que tem aumentado de forma significativa a fiscalização do Fisco do Estado de SP em relação ao creditamento de Notas Fiscais onde as empresas emitentes são declaradas inidôneas.

Nestes casos, o Fisco estadual determina que os efeitos sejam retroativos e Autuam Contribuintes de boa-fé que usaram tais créditos, gerando multas altas e indevidas, tendo em vista que o Contribuinte de boa-fé não pode ser penalizado se a operação ocorreu.

 Cabe ao fisco fiscalizar e impedir a emissão das NF e não transferir ao contribuinte essa responsabilidade.

 

E assim, anulando integralmente Auto de Infração de ICMS contra empresa que se creditou de Notas Fiscais de contribuinte declarada inidôneo, O Tribunal de Justiça de SP decidiu que em casos como o presente, há que ser observado o princípio da boa-fé, não podendo ter eficácia contra terceiros de boa-fé atos jurídicos - como a emissão de notas fiscais por empresa considerada inidônea posteriormente -, pois a estes falta o poder de polícia para fiscalizar todos os contribuintes.

 

Ou seja, proibir o aproveitamento de créditos de ICMS em hipótese de nota fiscal inidônea quando esta, na época da emissão, aparentemente nada tinha de irregular, é infligir obrigação tributária acessória que não cumpria ao terceiro.

 

Se comprovada que a nota fiscal declarada inidônea deu entrada física e efetiva de mercadorias no estabelecimento do contribuinte, tem-se configurada a sua boa-fé, razão mais que suficiente para conferir legitimidade aos créditos de ICMS aproveitados.

 

Portanto, de rigor a anulação dos Autos de Infração lavrados contra contribuintes que de boa-fé se creditam do ICMS com a comprovada concretização da relação comercial.