BOLETIM TRIBUTÁRIO #14

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A EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS


No presente caso, frisamos que muitas empresas estão sujeitas ao recolhimento da contribuição ao Programa de Integração Social – PIS e da contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS, sendo que apura as referidas contribuições pelo sistema não cumulativo, de forma centralizada por seu estabelecimento sede/matriz, ou seja, abrangendo, também, os estabelecimentos filiais.

Os diplomas legais que tratam do PIS e Cofins não-cumulativos são as Leis nºs. 10.637/02 (PIS não-cumulativo) e 10.833/03 (Cofins não-cumulativo), na redação original (com efeitos até 31 de dezembro de 2014) e na redação atual, alterada pela Lei 12.973/2014 (com efeitos a partir de janeiro de 2015), bem como a Instrução Normativa SRF nº 404/2004 que interpretou a Lei nº 10.833/03.

Ocorre que, a Receita Federal do Brasil entende que o ICMS integra a base de cálculo do PIS e da Cofins, seja no regime cumulativo, seja no regime não-cumulativo adotado pelas empresas, motivo pelo qual, ao apurar a base de cálculo das mencionadas contribuições (PIS e COFINS), as empresas incluem o valor do ICMS para não serem autuadas.

No entanto, o entendimento da Receita Federal está completamente equivocado, visto que o imposto estadual não integra o conceito de receita, por se tratar de valor que embora cobrado pelas empresas em suas vendas é automaticamente repassado ao Erário.

Assim, a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins é ilegítima e inconstitucional, pois fere o princípio da estrita legalidade previsto no artigo 150, I da CF/88 e 97 do CTN, o artigo 195, I, “b” da CF/88, que menciona que a seguridade social será financiada por toda a sociedade mediante recursos provenientes das contribuições sociais da empresa, dentre elas a contribuição incidente sobre a receita, e o art. 110 do CTN, porque receita é conceito de direito privado que não pode ser alterado, pois a Constituição Federal o utilizou expressamente para definir competência tributária.

Tanto é assim, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do pleno em 16/12/2014 do Recurso Extraordinário nº 240.785-2 MG com “efeito inter partes”, decidiu quanto a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins, conforme ementa:

“TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. (RE 240785, Relator:  Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 public 16-12-2014 ement vol-02762-01 pp-00001).

Assim, baseado no precedente acima, é possível em suspender a inclusão do ICMS nas bases de cálculos das contribuições ao PIS e COFINS, compensando ainda os valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos a título das contribuições PIS e COFINS calculados sobre a parcela relativa ao ICMS, atualizados pela Taxa Selic.

AUGUSTO FAUVEL DE MORAES - Advogado no escritório Fauvel de Moraes Sociedade de Advogados. Especialista em Direito Tributário pela Unisul. MBA em Gestão de Tributos pelo Unicep. Pós-graduado em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra. Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP e membro da Junta de Recursos Fiscais do Município de São Carlos-SP.