TJSP DETERMINA EXCLUSÃO DE TUST E TUSD DO ICMS NAS CONTAS DE ENERGIA

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Acatando recurso interposto pelo advogado Augusto Fauvel de Moraes, sócio do Escritorio Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados, o Tribunal de Justiça de SP determinou a exclusão do Tust e Tusd do ICMS das contas de energia de contribuinte que estava sendo tributado de forma ilegal.

 

Isso porque, a prevalecer a inclusão da TUSD na base imponível do ICMS, o imposto estaria incidindo sem que exista previsão legal (dada a ausência do fato gerador), com clara ofensa aos artigos 150, I, e 155, II, da CF/88, artigos 9º, e 97 do Código Tributário Nacional (CTN), e artigos 12, I, e 13, I, da LC n. 87/96.

A matéria foi discutida por ambas as Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que consolidaram o entendimento pela exclusão da TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS nas operações de fornecimento de energia, bem como a possibilidade do consumidor final (contribuinte de fato) pleitear a restituição dos valores recolhidos indevidamente.

Tal entendimento tem sido seguido pelos Tribunais de Justiça dos Estados de São Paulo (TJSP), Rio de Janeiro (TJRJ), Ceará (TJCE), Goiás (TJGO), Mato Grosso (TJMT), Mato Grosso do Sul (TJMS), Pará (TJPA), Rio Grande do Sul (TJRS), Santa Catarina (TJSC), Sergipe (TJSE), Tocantins (TJTO), os quais possuem jurisprudência amplamente favorável aos contribuintes.

Desse modo, tendo em vista a sinalização jurisprudencial dos tribunais pátrios favorável aos contribuintes, é possível a busca da tutela jurisdicional com objetivo de afastar a inclusão da TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, bem como pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos referentes a base de cálculo majorada do ICMS.

Abaixo a decisão do TJSP:

SEÇÃO III Subseção IX - Intimações de Acórdãos Seção de Direito Público Processamento 2º Grupo - 4ª Câmara Direito Público - Av. Brig. Luiz Antonio, 849 - sala 103

INTIMAÇÃO DE ACÓRDÃO Nº xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.2019.8.26.0000 - Processo Digital - Admitido somente peticionamento intermediário eletrônico, nos termos do artigo 7º da Res. 551/2011 - Agravo de Instrumento - - Agravante: xxxxxxxxxxxxxxxx Ltda - Agravado: Estado de São Paulo - Magistrado(a) Paulo Barcellos Gatti AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO CC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO ICMS BASE DE CÁLCULO TARIFAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA - PRETENSÃO INICIAL DA AUTORA-CONTRIBUINTE VOLTADA À DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DO ICMS EXIGIDO PELO FISCO ESTADUAL SOBRE AS CHAMADAS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD), CUMULADA COM PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO NÃO ATINGIDO PELA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL ADMISSIBILIDADE EVIDENCIAÇÃO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA O DEFERIMENTO DA MEDIDA DE URGÊNCIA, SEGUNDO OS REQUISITOS ESTABELECIDOS NO ART. 300, DO CPC/2015 RISCO DE INEFICÁCIA DA MEDIDA (PERICULUM IN MORA), ASSOCIADO À RELEVÂNCIA DOS FUNDAMENTOS DE DIREITO DEDUZIDOS NA INICIAL (FUMUS BONI IURIS) - A HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO ICMS, NO QUE DIZ RESPEITO À CIRCULAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA, APENAS SE MOSTRA LEGÍTIMA PARA AS SITUAÇÕES QUE IMPLIQUEM A EFETIVA CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA (ART. 155, II, DA CF/88 CC. ART. 12, I, DA LC Nº 87/96), NÃO ABRANGENDO AS OPERAÇÕES ANTERIORES DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DO PRODUTO PARA O CONSUMO, AINDA QUE INDISSOCIÁVEIS ENTRE SI. RECURSO PROVIDO. - Deram provimento ao recurso.