EMPRESA CONSEGUE INTERROMPER FISCALIZAÇÃO E REGULARIZAR ICMS

 

Publicado em: 15/02/2019 | 08h 08m 54s Categorias: Valor

 

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) concedeu liminar a um contribuinte para impedir a continuidade de uma fiscalização de ICMS e permitir que ele regularize a sua situação sem correr o risco de ser autuado e ter que pagar multa. A decisão foi baseada na Lei Complementar nº 1.320, de abril de 2018. A norma institui o Programa de Estímulo à Conformidade Tributária, conhecido como "Nos Conformes", que incentiva a autorregularização tributária.

A liminar é da 6ª Câmara de Direito Público. É a primeira decisão judicial favorável que se tem notícia, segundo advogados. Na esfera administrativa, há entendimento desfavorável. Recentemente, o Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo (TIT) negou o pedido de um contribuinte.

Desde sua implementação, em maio de 2018, de acordo com a Fazenda paulista, o Programa "Nos Conformes" alcançou "resultados significativos". Até outubro, arrecadou para os cofres públicos R$ 561 milhões – a meta é atingir R$ 1 bilhão no prazo de um ano. No período, 2.193 contribuintes foram orientados para autorregularização.

O caso analisado pelo TJ-SP é o de uma empresa de logística. Após ser notificada a apresentar documentos em uma fiscalização, verificou um erro no duplo lançamento de uma nota fiscal. Ela decidiu, então, ajuizar pedido para suspender a operação e retificar seus registos fiscais, valendo-se da chamada autorregularização, prevista no artigo 14 da Lei Complementar nº 1320.

Em primeira instância, o pedido foi negado. No TJ-SP, porém, a relatora do caso, desembargadora relatora Silvia Meirelles, entendeu que, em uma análise preliminar, o artigo 14 da nova lei traz essa autorregularização e que, diante do que está disposto no parágrafo 2º, a notificação fiscal não retira, em tese, a espontaneidade do contribuinte.

"Assim, considerar que a notificação recebida pela agravante tem o cunho de tirar sua espontaneidade, é negar os objetivos pretendidos pela Lei Complementar nº1320/18, qual seja, o de estimular os contribuintes de se autorregularizarem, o que não parece uma interpretação razoável", diz na decisão a relatora, que foi seguida pelos demais desembargadores da 6ª Câmara de Direito Público do TJ-SP em sessão virtual.

Segundo o advogado Augusto Fauvel de Moraes, do escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados, a decisão é importante por ser a primeira que ele tem conhecimento e por servir de fundamentação para outros pedidos. "Na prática, o que temos visto é que o Fisco tem deixado de aplicar a própria legislação, que veio para incentivar e facilitar a autorregularização", diz.

Alguns clientes, acrescenta o advogado, têm recebido notificações com prazo para a autorregularização. Outros, porém, apenas são informados do procedimento de fiscalização para a lavratura de auto de infração e multa. "Nesses casos, temos invocado o artigo 14 da Lei Complementar nº 1.320", afirma.

A fiscalização tem argumentado, de acordo com Fauvel, que a notificação prévia descaracterizaria a denúncia espontânea. Porém, acrescenta, o parágrafo 2º do artigo 14, prevê expressamente essa possibilidade. "O fiscal não pode dar esse benefício a um contribuinte e a outro não, de forma aleatória", diz. A não ser, segundo o advogado, que esses negativas ou concessões sejam baseadas na classificação fiscal do contribuinte, também prevista na lei, o que ainda não começou a acontecer.

A decisão, afirma o advogado tributarista Luís Augusto Gomes, do Viseu Advogados, é importante por prestigiar a aplicação do Programa "Nos Conformes". Para ele, o entendimento relativizou a previsão do artigo 138 do Código Tributário Nacional (CTN), que dispõe não se considerar denúncia espontânea apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo. "Mesmo após a fiscalização, no caso, com base na nova lei, o juiz permitiu corretamente a possibilidade de regularização do contribuinte sem aplicação de qualquer penalidade", diz.

Na esfera administrativa, porém, um contribuinte, sediado no interior paulista, teve pedido semelhante negado. Ele verificou durante uma fiscalização que havia um erro de lançamento do imposto estadual. A empresa havia deixado de estornar créditos do ICMS.

Ao detectar o erro, procurou a fiscalização para tentar regularizar a situação, com a revisão das apurações do tributo e, eventualmente, fazer o pagamento da diferença que fosse apurada no procedimento. Porém, como a fiscalização já havia começado antes da entrada em vigor da lei, o Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo entendeu que não poderia ser concedida a autorregularização.

No caso analisado pelo TJ-SP, porém, destaca a advogada do contribuinte derrotado no TIT, Jessica Garcia Batista, sócia do escritório Peluso, Stupp e Guaritá Advogados, a lei já estava em vigor quando foi iniciada a fiscalização. " O tribunal levou em consideração o espírito da nova norma e permitiu a autorregularização. Se mantiverem essa linha, o Fisco terá que dar oportunidade para os contribuintes se autorregularizarem antes de autuá-los, diz.

Em nota, a Secretaria da Fazenda e Planejamento de São Paulo informa que, no caso julgado pelo TJ-SP, "a notificação recebida pelo contribuinte informando o início da fiscalização retira sua espontaneidade porque assim está previsto no Código Tributário Nacional". E acrescenta que a autorregularização "só pode ocorrer se o contribuinte estiver sob os efeitos da espontaneidade. Do contrário, a Lei Complementar nº 1.320/2018 afrontaria o disposto no Código Tributário Nacional, o que seria inconcebível, considerando a hierarquia das normas".

Por Adriana Aguiar | De São Paulo

Fonte : Valor

 

Terça, 12 Fevereiro 2019 16:12

JUSTIÇA DECLARA PRESCRIÇÃO DE DIVIDAS

 

 

JUSTIÇA DECLARA PRESCRIÇÃO DE DIVIDAS

 

No último dia 24 de Janeiro de 2019 a 2ª Vara Cível da Comarca de São Carlos proferiu uma decisão reconhecendo a prescrição e julgando extinto o processo por inercia do credor em promover a cobrança de ser credito junto ao devedor..

 

O julgador entendeu que não se diligenciou na busca de eventual patrimônio liquidável dos executados.

 

Além do fato de que transcorreu prazo superior ao lapso prescricional previsto para execução do título de crédito objeto da ação executiva, que seria, in casu, 5 (cinco) anos.

 

Isso alinhado ao fato de que não haviam se esgotados os todos os instrumentos a disposição do credor, como BACENJUD, RENAJUDA e INFOJUD.

 

O magistrado entendeu que “É importante observar ainda, que o desarquivamento dos autos, com ou sem novo pedido de suspensão, tão somente para realização de diligências infrutíferas, não é capaz de interromper o lapso prescricional.”

 

Assim, foi reconhecida a prescrição, sob pena de se ferir a boa-fé processual, vez que a ação se tornaria imprescritível fosse autorizada a suspensão eterna do feito com base no art. 921, inciso III, do CPC.

 

Ainda que a legislação aplicável à situação exposta (art 921,III, do CPC) não determine o prazo pelo qual se manterá suspensa a demanda executiva em caso de inexistência de bens do devedor, o julgador entendeu que não é razoável interpretar-se referida lacuna no sentido de que o processo poderá ficar suspenso indefinidamente, e que adotar este entendimento equivaleria a aceitar a infinitude da demanda, a eternização da execução, o que vai frontalmente de encontro ao princípio da atual CF, da razoável duração do processo (art. 5º LXVIII CF/88) e ao sistema jurídico pátrio em geral, visto que o processo deve ter um final.

 

Por isso, o julgador determinou: “Ante o exposto e do mais que dos autos consta RECONHEÇO A PRESCRIÇÃO e JULGO EXTINTO O PROCESSO EXECUTIVO, nos termos do art. 924, V, do CPC, face a ocorrência de prescrição da pretensão executória. Dê-se baixa definitiva no incidente em apenso.”

 

Desse modo, reconhecida a prescrição, foi julgado extinto o processo executivo. Assim, devem os devedores focarem atentos a oportunidade de ser solicitada a declaração de prescrição e consequente extinção de eventuais débitos.

 

 

 

 

 

Primeiramente cumpre destacar que tem sido frequente a intimação de importadores acerca de início e retenção de mercadorias importadas sob o fundamento da IN 1169/2011.

Muitas vezes sem motivação e em despachos genéricos, o Fisco simplesmente alega de forma aleatória que  existem suspeitas de Subfaturamento, ocultação do real adquirente, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros e intima o Importador a apresentar inúmeros documentos tais como: comprobatórios da negociação efetuada entre o exportador e o importador (e-mails, cartas, pedidos de compra, contratos, proformas, stc), incluindo a solicitação inicial e resposta de orçamentos realizados.

Além disso, as longas intimações também pedem esclarecimentos se a negociação foi feita apenas verbalmente por telefone, apresentar cópia da conta telefônica que indique as ligações internacionais para o exportador, além de pedir a presentar identificação completa das pessoas responsáveis pela negociação e transação comercial da parte do importador, do adquirente, do exportador e do fabricante/produtor, bem como de eventuais terceiras empresas envolvidas, com a indicação dos respectivos endereços, telefones, e-mails e, se for o caso, sites na Internet das empresas que representam.

Em muitos casos, o Fisco pede ainda a apresentação do contrato comercial firmado com o exportador, cópia da Declaração de Exportação das mercadorias amparadas pela DI em epígrafe, processada pela Alfândega do país exportador, reconhecida por notário público daquele país, contratos de transporte internacional e de seguro das mercadorias importadas, identificando de forma completa e precisa as pessoas físicas e/ou jurídicas envolvidas, com a indicação dos responsáveis de forma completa .

No entanto, a retenção das mercadorias e pena de perdimento conforme se observa, devem seguir os exatos termos do artigo 689, do Regulamento Aduaneiro, senão vejamos:

 

“Art. 689.  Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes hipóteses, por configurarem dano ao Erário:

...

XXII - estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.”

 

O artigo 68, da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, dispõe:

 

“Art. 68.  Quando houver indícios de infração punível com a pena de perdimento, a mercadoria importada será retida pela Secretaria da Receita Federal, até que seja concluído o correspondente procedimento de fiscalização.

Parágrafo único.  O disposto neste artigo aplicar-se-á na forma a ser disciplinada pela Secretaria da Receita Federal, que disporá sobre o prazo máximo de retenção, bem assim as situações em que as mercadorias poderão ser entregues ao importador, antes da conclusão do procedimento de fiscalização, mediante a adoção das necessárias medidas de cautela fiscal.”

 

E ainda, preceitua o artigo 5º, da IN RFB nº 1.169/2011:

 

“Art. 5º-A Caso as irregularidades que motivaram a retenção de que trata o art. 5º sejam exclusivamente as elencadas nos incisos IV e V do caput do art. 2º, a mercadoria poderá ser desembaraçada ou entregue antes do término do procedimento especial de controle mediante a prestação de garantia.

§ 1º A garantia será equivalente ao preço da mercadoria apurado com base nos procedimentos previstos no art. 88 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, acrescido do frete e seguro internacional, e será fixada pela unidade de despacho no prazo de 10 (dez) dias úteis contado do pedido do importador.

§ 2º A garantia a que se refere este artigo poderá ser prestada sob a forma de depósito em moeda corrente, fiança bancária ou seguro em favor da União.

§ 3º O instrumento de garantia apresentado que não seja efetivo para acautelar os interesses da União será recusado mediante despacho fundamentado.

§ 4º Para efeitos acautelatórios do interesse da União, a garantia prestada mediante fiança bancária ou seguro em favor da União deverá ser concedida pelo prazo de 5 (cinco) anos, devendo ser renovada enquanto persistir a situação que ensejou a contratação, e conter, no mínimo:

...”

 

Portanto, sendo o Procedimento Especial de Fiscalização da IN 1169/2011 é extremamente  longo, podendo ultrapassar 180 dias, o que acarreta altos gastos com demurrage, armazenagem e multas contratuais, sendo de rigor a busca da liberação das mercadorias tendo em vista que a  questão já foi apreciada, inclusive, pelo e. Superior Tribunal de Justiça o qual reconheceu que “a partir da análise dos artigos 68 e 80, inciso II, da Medida Provisória n.º 2.158/01 e do artigo 7º da IN/SRF n.º225/02, extrai-se que a prestação de garantias (caução) para liberação de mercadorias importadas está condicionada à existência de indícios de infração punível com a pena de perdimento a serem apurados mediante procedimento fiscal de investigação” (RESp 1240037/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJE 1/4/2013).

Sobre o tema transcrevo os julgados:

 

 

TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. FISCALIZAÇÃO ADUANEIRA. INDÍCIOS DE IRREGULARIDADES PUNÍVEIS COM PENA DE PERDIMENTO. LIBERAÇÃO DE MERCADORIAS. PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO EM DINHEIRO. POSSIBILIDADE.

1. Trata-se, na origem, de Ação Mandamental em face da União objetivando a liberação de mercadoria retida mediante caução em dinheiro, em decorrência de Procedimento Especial de Fiscalização nos termos da IN RFB 1.169/2011, tendo em vista suspeita de interposição fraudulenta de terceiros na operação.

2. Inicialmente, constata-se que não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Nesse sentido: REsp 927.216/RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13.8.2007; e REsp 855.073/SC, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 28.6.2007.

3. O artigo 68 da Medida Provisória 2.158-35/2001 disciplina a hipótese de retenção da mercadoria quando há indícios de infração punível com a pena de perdimento, devendo a Receita Federal do Brasil dispor sobre o prazo máximo de retenção.

4. O artigo 80, inciso II, da Medida Provisória 2.158/2001 expressamente enumera a prestação de garantia como uma medida de cautela fiscal que poderá ser usada pela Secretaria da Receita Federal.

5. O artigo 7º da IN 228/2002, ao regulamentar a Medida Provisória 2.158-35/2001, prevê que, enquanto não comprovada a condição de real adquirente ou vendedor, o desembaraço ou a entrega das mercadorias na importação fica condicionado à prestação de garantia, até a conclusão do procedimento especial.

6. De outro giro, a IN RFB 1.169/2011 estabelece procedimentos especiais de controle, na importação ou na exportação de bens e mercadorias, diante de suspeita de irregularidade punível com a pena de perdimento, sem, no entanto, regulamentar as hipóteses de liberação da mercadoria antes do término do procedimento de fiscalização, conforme determina o art. 68, parágrafo único, da Medida Provisória 2.158-35/2001.

7. Desse modo, verifica-se que é cabível a liberação das mercadorias importadas quando há prestação de caução em dinheiro, visto que a exigência da garantia é forma de preservar a efetividade da aplicação da pena de perdimento.

8. Mesmo porque, por expressa determinação legal (art. 68, parágrafo único c/c art. 80 da Medida Provisória 2.158-35/2001), o legislador previu a liberação de mercadoria retida quando submetida a Procedimento Especial de Controle, devendo a Autoridade Fiscal Aduaneira ter estabelecido as hipóteses de liberação de mercadoria antes do término do procedimento de fiscalização, mediante a adoção de medidas de cautela fiscal, fazendo prevalecer, na omissão da IN RFB 1.169/2011, a disposição contida na IN SRF 228/2002.

9. Cumpre ressaltar que a IN SRF 228/2002 já foi considerada válida pelo Superior Tribunal de Justiça, em hipótese análoga à dos autos, quando do julgamento do REsp. 1.105.931, Rel. Min. Mauro Campbell, DJe 10.2.2011 10. Recurso Especial não provido.

(REsp 1530429/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 30/06/2015)

 

 

Ante o exposto, de rigor que os importadores que tiveram suas mercadorias retidas em procedimento especial da IN 1169/2011 busquem a devida tutela buscando à possibilidade de liberação da mercadoria, mediante a prestação de garantia.

 

A anulação de um auto de infração motivou o ministro do Superior Tribunal de Justiça Reynaldo Soares da Fonseca a conceder liminar em Habeas Corpus para suspender execução da pena imposta em ação penal contra um contribuinte acusado de crime contra a ordem tributária.

Na ação penal, o homem havia sido condenado a 2 anos e 6 meses de prisão, substituída por duas penas restritivas de direito. Em paralelo à ação penal, a defesa do contribuinte, feita pelo advogado Augusto Fauvel de Moraes, do Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados, ingressou com ação anulatória de débito fiscal, conseguindo anular no Tribunal de Justiça de São Paulo o auto de infração que gerou a representação fiscal para fins penais e a ação penal.

Diante da anulação, a defesa pediu ao TJ-SP que fosse suspensa a execução da sentença penal. Como o pedido foi negado, o contribuinte impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça.

Diversamente do TJ-SP, o ministro Reynaldo Soares da Fonseca entendeu existir flagrante ilegalidade que justificasse a concessão da liminar em Habeas Corpus. "A condenação do paciente se assentou no AIIM 3.127.465, o qual foi considerado nulo. Ademais, o paciente já foi intimado para dar início ao cumprimento das penas restritivas de liberdade", registrou o ministro, suspendendo a execução da pena.

Clique aqui para ler a decisão.
HC 389.462 

Após decisão do Supremo Tribunal Federal STF pacificando em definitivo a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, outros impostos também estão sendo excluídos com o mesmo fundamento.

Assim, em recente decisão, a 1ª Vara Federal de Limeira, afastou a exigibilidade dos créditos tributários do PISe COFINS da base de cálculo composta pelo valor do Imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias (ICMS) e outros impostos de uma empresa fornecedora de equipamentos industriais em São Paulo.

A decisão determinou a mesma conclusão em relação à exclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSL se a empresa estiver no LUCRO PRESUMIDO

 

No caso analisado, o mandado de segurança com pedido liminar, impetrado pelo advogado Augusto Fauvel de Moraes, do Fauvel e Moraes Sociedade Advogados, questionava ato praticado por um delegado da Receita Federal em Limeira que autuou as contribuições financeiras da empresa.

 

Na decisão, o magistrado seguiu entendimento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 240.785/MG, momento em que a corte decidiu pela não inclusão, na base de cálculo do Pis e Cofins, do valor relativo ao ICMS.

“O entendimento teve repercussão geral reconhecida e fixou a tese 69, em que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e Cofins. Merece a mesma conclusão a exclusão do ICMS-ST (devido por substituição tributária) da base de cálculo de tais contribuições, visto que impedir tal exclusão implicaria em estabelecer tratamento desigual em relação aos contribuintes cujas aquisições se sujeitam à substituição tributária e aqueles que são responsáveis pelo pagamento de seu próprio ICMS”, defende o juiz.

 “De modo que a inclusão, na base de cálculo de tais contribuições, de valores referentes ao quantum tributário suportado a título de ICMS, escaparia do conteúdo semântico dos termos “receita” ou “faturamento”, diz.

 

Posto isto, de rigor que a empresas que adotam como regime de tributação o LUCRO PRESUMIDO, busquem a devida tutela jurisdicional, visando a imediata exclusão do valor do ICMS, ISS, PIS, COFINS, ICMS-ST, este último pago por ocasião de suas compras, na qualidade de contribuinte substituído, e posteriormente embutido no preço das mercadorias que comercializa ao consumidor final bem como de IRPJ e CSLL incidentes sobre ICMS e créditos presumidos de ICMS bem como a restituição dos valores dos últimos 5 anos.

Segunda, 28 Janeiro 2019 18:20

28 de Janeiro Dia do Comércio Exterior

Prezados (as) 

 

Precisamente no dia 28 de janeiro de 1808, D. João VI assina uma carta declarando abertos os portos brasileiros as nações amigas.

 

Com isso, o Brasil fechou seus primeiros negócios e acordos comerciais sem a interferência de Portugal, tornando-se comercialmente independente. Por esse motivo a data foi escolhida para comemorar-se o dia do Comércio Exterior.

Fauvel Moraes Sociedade de Advogados parabeniza a todos que atuam na referida área pelo empenho no desenvolvimento e na promoção do Comércio Exterior brasileiro e reitera seu comprometimento no trabalho em prol de todos os operadores e intervenientes do Comércio Exterior Brasileiro. 

 

·  O Escritório possui especialização nas estratégias de liberação de mercadorias e litígios nas instâncias administrativa e judicial, bem como, consultoria nos procedimentos especiais de fiscalização (IN 1169/2011 e IN 228/2002), retenções de mercadorias no Canal Cinza e legislações de importação e exportação;

·  Consultoria na Importação e Exportação (abertura de empresa, alteração do contrato social, Radar, incentivos fiscais, drawback, zonas de livre comércio, valoração aduaneira, SISCOSERV, dentre outros) ;

·  Ajuizamento de ações necessárias para exigir liberação de mercadorias apreendidas com aplicação de pena de perdimento nos casos de subfaturamento, interposição fraudulenta dentre outros;

·  Representação Fiscal para fins penais: Orientação e defesa de inquéritos policiais e/ou processos criminais decorrentes de acusações de crime de descaminho e sonegação fiscal.

·  Contratos Internacionais: Análise e Elaboração;

·  Investimentos Brasileiros no Exterior;

·  Investimentos Estrangeiros no Brasil;

·  Fusões e Aquisições.

 

Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados disponibiliza ainda consultoria e assessoria jurídica aduaneira para as seguintes questões:

1.    Liberação de mercadorias que estejam em procedimento especial de fiscalização da IN 1169/2011 , IN 228/2002 e que estejam no SAPEA - Seção de Procedimentos Especiais Aduaneiros e parametrizadas automaticamente ao canal cinza;

2.    Defesas em autos de infração e penas de perdimento.

3.    Defesas e acompanhamento na Polícia Federal, Ministério Público federal e Justiça Federal das representações fiscais para fins penais nos casos de descaminho, crimes contra ordem tributária, crimes contra o sistema financeiro e lavagem de dinheiro.

4.    Ações para isenção e restituição ICMS nas importações realizadas por pessoa física e pessoa jurídica nas importações de mercadorias para ativo fixo no Estado de SP.

5.    Ações para isenção do IPI na revenda de mercadorias importadas.

6.    Consultoria em SISCOSERV – Quem deve fazer o registro - Defesas em Autos de Infração e Multas

7.    Defesas em revisão aduaneira decorrente de mudança de critério na classificação fiscal.

 

Caso mais frequentes que demandam ações jurídicas:

§ Procedimento especial de fiscalização (IN 1169/2011 e IN 228/2002) – SAPEA - Canal Cinza.

§ Greve da fiscalização.

§ Abandono de mercadoria.

§ Erro de Classificação fiscal.

§ Falsa declaração de conteúdo.

§ Subfaturamento.

§ Ocultação do real adquirente e/ou vendedor.

§ Incapacidade financeira e falta de origem licita dos recursos empregados na operação.

§ Pendência de exame laboratorial na Receita.

§ Prazo extrapolado (IN 1169/2011 e IN 228/2002 preveem o máximo de fiscalização de 90 dias prorrogado por mais 90).

§ Interposição fraudulenta.

§ Dumping.

§ Drawback.

 

No último dia 19 de dezembro de 2018 a Vara da Fazenda Pública de Rio Claro proferiu uma decisão reduzindo o valor de débito de ICMS objeto de parcelamento de PEP do ICMS em SP.

 

Trata-se de ação anulatória de débito fiscal em que o autor alegou juros abusivos, repetição do indébito e revisão dos débitos, bem como pleiteou o direito de efetivar a compensação.

 

Em brilhante decisão julgador entendeu que MESMO APÓS O PARCELAMENTO é possível rediscutir a abusividade em parcelamento fiscal e que existe o risco de dano irreparável, ante as ilegalidades das cobranças de juros e multas.

 

O magistrado ainda entendeu que os fatos aduzidos na petição inicial se mostram razoáveis, impondo-se melhor apuração, para, ao final, aferir se consentâneo ou não o montante cobrando pelo requerido, por força do parcelamento firmado.

 

Por isso, o julgador determinou: “Neste contexto para evitar a exação indevida, defiro, a tutela antecipada, determinando à requerido que, IMEDIATAMENTE, proceda a correção das parcelas do PEP nº 01604340, que se vencerem durante o curso deste processo, observando os termos deste pronunciamento, com o recálculo da taxa de juros cobrada pela àquela utilizada pela União, qual seja a taxa SELIC. Assim observando a requerida, com a requerente realizando os respectivos pagamentos, não há que se cogitar em mora, portanto não factível qualquer inscrição na dívida ativa, bem como medidas de restrição junto aos órgãos de proteção ao crédito e CADIN. Oficie-se.”

 

No caso o advogado Augusto Fauvel de Moraes, do Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados demonstrou que tanto a legislação quanto o entendimento jurisprudencial respaldavam seus argumentos visando a redução do valor do parcelamento de PEP em ICMS e ressaltou que além da redução imediata o contribuinte pode obter a compensação dos valores pagos de forma indevida.

 

Abaixo a íntegra da decisão:

 

Processo xxxxxxxxxxxxxxx - Procedimento Comum - Anulação de Débito Fiscal - XXXXXXXXXXXXXXxx Indústria, Comércio, Importação e Exportação Ltda - Neste contexto para evitar a exação indevida, defiro, a tutela antecipada, determinando à requerido que, IMEDIATAMENTE, proceda a correção das parcelas do PEP nº 01604340, que se vencerem durante o curso deste processo, observando os termos deste pronunciamento, com o recálculo da taxa de juros cobrada pela àquela utilizada pela União, qual seja a taxa SELIC. Assim observando a requerida, com a requerente realizando os respectivos pagamentos, não há que se cogitar em mora, portanto não factível qualquer inscrição na dívida ativa, bem como medidas de restrição junto aos órgãos de proteção ao crédito e CADIN. Oficie-se. Entende-se desnecessário já proceder a dedução dos valores pagos a maior porquanto, no caso vertente, em cotejo com o documento de fls.107 e 108, infere-se que a última parcela do PEP é em data remota, daí para esta providência pode-se aguardar o trânsito em julgado da sentença a proferir nestes autos.

TítuloRestrições da inaptidão de CNPJ na interposição fraudulenta

 

 

AUTOR

 

Augusto Fauvel de Moraes, advogado, especialista em direito Tributário pela Unisul, Pós graduado em Direito Penal Econômico pela universidade de Coimbra, sócio do Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados e Presidente da Comissão de direito aduaneiro da OAB/SP

 

 

RESUMO: artigo trata da representação fiscal para fins de inaptidão de cnpj em casos de interposição fraudulenta, demonstrando os limites legais e posição atual da jurisprudência em casos práticos e procedimentos necessários ao restabelecimento da inscrição em ações indevidas e decisões equivocadas na Receita Federal do Brasil.

 

PALAVRAS-CHAVE: Inaptidão, CNPJ, Interposição fraudulenta, limites, ilegalidades, restabelecimento de cnpj.

ABSTRACT: The article discusses the investigation in order to cancel a company registration number in cases of imports not according to the law, showing the legal limits and the current position of the case law in practical cases and the procedures necessary to re-establish the cancelled registration number when there are improper actions and mistaken decisions made by the Brazilian Federal Revenue Service.

 

Keywords: cancellation of a company registration number, investigation, limits, illegalities, re-establishment of the registration number

 

 

 

 

Restrições da inaptidão de CNPJ na interposição fraudulenta

 

 

 

Primeiramente cumpre destacar o conceito de interposição fraudulenta e seus reflexos e penalidades.

 

Interposição fraudulenta consiste em uma simulação, onde existe na relação comercial uma “interposta pessoa” com a finalidade de ocultar o real adquirente e recursos empregados na operação de comércio exterior.

O instituto da Interposição Fraudulenta se configura por meio de conduta de fraude ou simulação, visando à ocultação de terceiro, que na operação de comércio exterior seria o sujeito passivo ou o real responsável pela operação de Comércio Exterior.

Pode ser comprovada ou presumida, visto que ainda que se presuma interposição fraudulenta em Comércio Exterior a operação que não tenha comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados, também teremos a interposição com a comprovação dos recursos empregados nas operações de Comércio Exterior, mas em que apenas existiu a ocultação do terceiro.

 

Portanto, percebe-se que a ausência ou não, da comprovação da capacidade econômica, operacional e financeira, dá-se, por regra, em ocultação de terceiro, seja o  sujeito passivo do real vendedor ou do responsável pela operação.

No âmbito do Direito Aduaneiro, a interposição fraudulenta é apurada em processo regular (IN/SRF 228/02 e IN 1169/11)), que constatará a fraude ou simulação praticada pela ocultação dos terceiros citados bem como as penalidades, incluindo a inaptidão aqui discutida.

 

Assim, a ausência de comprovação da origem de recursos utilizados em operação de comércio exterior configura, na hipótese, a situação prevista nos arts. 23, § 2º da DL n. 1.455/76 e 81, § 1º, da Lei n. 9.430/96 para fins de declaração de inaptidão da inscrição do CNPJ da empresa decorrente de Interposição Fraudulenta.

No tocante à interposição fraudulenta de terceiros, o que se vê é que o art. 23, V e §§1º e 2º, do Decreto-Lei 1.455/76 penalizava tal conduta com o perdimento das mercadorias:

 

Vejmaos o texto do Decreto-Lei 1.455/76 que em seu Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: (...) V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)

VI - (Vide Medida Provisória nº 320, 2006)

§ 1o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)

§ 2o Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002).

 

Por sua vez, o art. 81 da Lei 9.430/96 prevê:

Art. 81. Poderá ser declarada inapta, nos termos e condições definidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, a inscrição no CNPJ da pessoa jurídica que, estando obrigada, deixar de apresentar declarações e demonstrativos em 2 (dois) exercícios consecutivos. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) 

§ 1o Será também declarada inapta a inscrição da pessoa jurídica que não comprove a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002)

§ 2o Para fins do disposto no § 1o , a comprovação da origem de recursos provenientes do exterior dar-se-á mediante, cumulativamente: (Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002)

I - prova do regular fechamento da operação de câmbio, inclusive com a identificação da instituição financeira no exterior encarregada da remessa dos recursos para o País; (Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002)

II - identificação do remetente dos recursos, assim entendido como a pessoa física ou jurídica titular dos recursos remetidos. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002).

 

Temos ainda o art. 33 da Lei 11.488/2007 que estabeleceu uma pena mais branda para a conduta, uma vez que não ressalvou a possibilidade de aplicação concomitante de outras penas já previstas em lei: 

Art. 33. A pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas no acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários fica sujeita a multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada, não podendo ser inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Parágrafo único. À hipótese prevista no caput deste artigo não se aplica o disposto no art. 81 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.

 

E, como se sabe, uma das poucas ocasiões em que a norma tributária admite a retroatividade da lei é exatamente no caso em que ela beneficia o infrator, conforme se lê no art. 106, II, “c”, do CTN:

 

Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:

 

(...) II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:

(...) c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

 

Ante o exposto, os Tribunais tem entendido que após a entrada em vigor da Lei 11.488/2007, que, em seu art. 33, tipificou a conduta de cessão de nome a terceiro, a penalidade de suspensão e/ou inaptidão do CNPJ somente se aplica a empresas “de fachada”, “fantasmas” ou, ainda, irregulares (“meramente de fato”). 

 

Ou seja, há manifesta restrição na aplicação generica da penalidade, limitando sua aplicação tão somente nos casos acima mencionados onde a empresa inexiste de fato.

 

Vejamos as recentes decisões sobre o assunto, que restabeleceram o CNPJ em casos de interpoisção fraudulenta onde a motivação era interpoisção fraudulenta generica e nãoinexistencia de fato da empresa:

 

TRIBUTÁRIO. INAPTIDÃO CNPJ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DE RECURSOS UTILIZADOS EM OPERAÇÃO DE COMÉRCIO EXTERIOR. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA.  1. A autora não foi intimada pessoalmente, como prevê o art. 23/I do Decreto 70.235/1972, mas essa formalidade legal está superada, considerando seu comparecimento no processo administrativo afirmando ter sido intimada por via postal em 08.06.2011. Apesar disso, não apresentou defesa no prazo de 30 dias (art. 10).  2. A autora teve seu CNPJ declarado inapto "em virtude da não comprovação da origem, da disponibilidade e da efetiva transferência dos recursos empregados nas operações de comércio exterior".  3. A ausência de comprovação da origem de recursos utilizados em operação de comércio exterior configura o ilícito fiscal de interposição fraudulenta previsto no DL n. 1.455/76.  4. A interposição fraudulenta praticada pela autora se equipara à hipótese prevista no art. 33 da Lei n. 11.488/07, mas não é punida com a declaração de inaptidão do CNPJ.  5. A plausibilidade do direito alegado ressai do fato de que tanto a jurisprudência desta Corte quanto a do STJ se orientam no sentido de que a ausência de comprovação da origem dos recursos utilizados em operação de comércio exterior - que foi tipificada pelo Fisco como sendo infração de interposição fraudulenta, na forma do art. 23, § 2º, do DL n. 1.455/76 - se equipara à hipótese prevista no art. 33 da Lei n. 11.488/07, que trata da cessão do nome da empresa para a realização de operação de comércio de terceiros com vistas ao acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários. Precedente da 7ª Turma/TRF1 e do STJ.  6. Apelação da autora provida.

 

(AC 0070959-59.2013.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NOVÉLY VILANOVA, OITAVA TURMA, e-DJF1 de 30/06/2017)

 

TRIBUTÁRIO. OMISSÃO DE RECURSOS. COMÉRCIO EXTERIOR. PENA DE INAPTIDÃO DO CNPJ. SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 11.488/2002. MULTA. APLICABILIDADE.  1. "(...) tanto a jurisprudência desta Corte quanto a do STJ se orientam no sentido de que a ausência de comprovação da origem dos recursos utilizados em operação de comércio exterior - que foi tipificada pelo Fisco como sendo infração de interposição fraudulenta, na forma do art. 23, § 2º, do DL n. 1.455/76 - se equipara à hipótese prevista no art. 33 da Lei n. 11.488/07, que trata da cessão do nome da empresa para a realização de operação de comércio de terceiros com vistas ao acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários. (...) Não se justifica a imposição da pena de suspensão ou inaptidão do CNPJ (art. 33 e art. 34 da IN SRF nº 748/2007), em desfavor de empresa regularmente constituída e em plena atividade comercial já há certo tempo, realizando operações, até onde consta, perfeitamente lícitas e regulares, que não pode ser 'equiparada' - e assim tratada - a empresa 'inexistente de fato', em razão, unicamente, de uma suposta omissão de rendimentos. (AC 0019989-31.2008.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal LUCIANO TOLENTINO AMARAL, SÉTIMA TURMA, e-DJF1 p.395 de 01/02/2013). Após a entrada em vigor da Lei 11.488/2007, que, em seu art. 33, tipificou a conduta de cessão de nome a terceiro, a penalidade de suspensão e/ou inaptidão do CNPJ somente se aplica a empresas 'de fachada', 'fantasmas' ou, ainda, irregulares ('meramente de fato'). (AC 0019989-31.2008.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal LUCIANO TOLENTINO AMARAL, SÉTIMA TURMA, e-DJF1 p.395 de 01/02/2013)" (MCI 0039758-30.2014.4.01.0000/DF, Rel. Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma, e-DJF1 p.795 de 16/01/2015).  2. Por derradeiro, em interpretação sistemática, há que se considerar o conteúdo normativo prescrito no artigo 106, inciso II, alínea "a" do CTN, que encontra integral subsunção ao caso concreto.  3. O mesmo entendimento foi adotado pelo egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região: "Assim, a análise da legislação que rege a matéria leva à conclusão de que a interposição fraudulenta, ainda que continue configurando hipótese de dano ao erário, não mais enseja a pena de inaptidão do CNPJ da pessoa jurídica, por expressa vedação do parágrafo único do art. 33 da Lei nº 11.488/07" (APELREEX 1530924, rel. Desembargadora Federal Cecilia Marcondes, e-DJF3 Judicial 1 de 18/10/2010, pág. 279).  4. Apelação provida.  ?

 

(AC 0029075-60.2007.4.01.3400 / DF, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL HERCULES FAJOSES, SÉTIMA TURMA, e-DJF1 de 09/06/2017)

 

Desta forma, nos casos de interposição fraudulenta sem a devida comprovação que a empresa inexiste de fato e não exerce suas atividades regularmente, resta a impossibilidade da representação para inaptidão.

Isso porque eventual ausência de comprovação da origem de recursos utilizados em operação de comércio exterior  em tese configura  o ilícito fiscal de interposição fraudulenta previsto no  DL n. 1.455/76: 

Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:

...

§ 2o Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados

 

Ou seja, apenas nos casos devidamente comprovados e não presumidos, eventual interposição fraudulenta se equipara à hipótese prevista no art. 33 da Lei n. 11.488/07,  que não é punida e não pode ser punida com  a declaração de inaptidão do CNPJ, senão vejamos:

 

Lei 11.488/2008:

Art. 33.  A pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros com vistas no acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários fica sujeita a multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada, não podendo ser inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

 

Parágrafo único.  À hipótese prevista no caput deste artigo não se aplica o disposto no 

 

 

Lei 9.430/1996:

Art. 81.  Poderá ser declarada inapta, nos termos e condições definidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, a inscrição no CNPJ da pessoa jurídica que, estando obrigada, deixar de apresentar declarações e demonstrativos em 2 (dois) exercícios consecutivos.

 

§ 1o Será também declarada inapta a inscrição da pessoa jurídica que não comprove a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior.

 

 

Nesse mesmo sentido é também a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.144.751-DF, r. Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma:

 

 

...

3. O Tribunal de origem concluiu que a ausência de comprovação da origem dos recursos utilizados em operação de comércio exterior - que foi tipificada pelo Fisco como sendo infração de interposição fraudulenta, na forma do art. 23, § 2º, da DL n. 1.455/76 - se equipara à hipótese prevista no art. 33 da Lei n. 11.488/07 que trata da cessão do nome da empresa para a realização de operação de comércio de terceiros com vistas ao acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários. Segundo o parágrafo único do referido dispositivo, tal infração não é daquelas que permitem a declaração de inaptidão do cadastro no CNPJ prevista no art. 81 da Lei n. 9.430/96.

4. A decisão da Corte a quo apenas deferiu a antecipação de tutela pleiteada, haja vista a verossimilhança das alegações da agravante e o receio de dano irreparável ou de difícil reparação, eis que, conforme consta do relatório do decisum, havia 432,40 toneladas de arroz para exportação paralisadas no Porto de Rio Grande em razão da inaptidão do CNPJ da empresa, impossibilitando o adimplemento de obrigações contratuais assumidas pela ela e exposto o produto ao risco de deteriorar-se. 

À vista de tal contexto, não é possível a esta Corte infirmar a conclusão adotada no acórdão recorrido, seja porque o conceito de "interposição fraudulenta" trazido pela recorrente nas razões recursais é muito similar ao disposto no art. 33 da Lei n. 11.488/07, o que recomenda o deferimento da tutela de urgência pleiteada pela empresa a fim de reativar seu CNPJ até a decisão de mérito na ação ordinária, seja porque o revolvimento dos requisitos do art. 273 do CPC, para fins de concessão de tutela antecipada, é providência que encontra óbice no teor da Súmula n. 7 desta Corte.

 

Novamente ressaltamos entendimento da jurisprudência do E. TRF-1 que é também nesse sentido: MCI 0039758-30.2014.4.01.0000/DF, r. Des. Federal Reynaldo Fonseca, 7ª Turma em 16/01/2015:  

 

 

 

...

2. A plausibilidade do direito alegado ressai do fato de que tanto a jurisprudência desta Corte quanto a do STJ se orientam no sentido de que a ausência de comprovação da origem dos recursos utilizados em operação de comércio exterior - que foi tipificada pelo Fisco como sendo infração de interposição fraudulenta, na forma do art. 23, § 2º, do DL n. 1.455/76 - se equipara à hipótese prevista no art. 33 da Lei n. 11.488/07, que trata da cessão do nome da empresa para a realização de operação de comércio de terceiros com vistas ao acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários.  

3. Precedentes: REsp 1144751/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 15/03/2011; AG 0004865-86.2009.4.01.0000/DF, Rel. Desembargador Federal CATÃO ALVES, Rel. Conv. Juiz Federal ANTONIO CLAUDIO MACEDO DA SILVA (Conv.), SÉTIMA TURMA, e-DJF1 p.405 de 14/01/2011; AG 0003438-88.2008.4.01.0000/DF, Rel. Desembargador Federal CATÃO ALVES, SÉTIMA TURMA, e-DJF1 p.341 de 14/11/2008; AG 0014259-88.2007.4.01.0000/DF, Rel. Desembargador Federal ANTÔNIO EZEQUIEL DA SILVA, SÉTIMA TURMA, DJ p.95 de 19/12/2007.  

4. Não se justifica a imposição da pena de suspensão ou inaptidão do CNPJ (art. 33 e art. 34 da IN SRF nº 748/2007), em desfavor de empresa regularmente constituída e em plena atividade comercial já há certo tempo, realizando operações, até onde consta, perfeitamente lícitas e regulares, que não pode ser "equiparada" - e assim tratada - a empresa "inexistente de fato", em razão, unicamente, de uma suposta omissão de rendimentos. (AC 0019989-31.2008.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal LUCIANO TOLENTINO AMARAL, SÉTIMA TURMA, e-DJF1 p.395 de 01/02/2013).  

5. Após a entrada em vigor da Lei 11.488/2007, que, em seu art. 33, tipificou a conduta de cessão de nome a terceiro, a penalidade de suspensão e/ou inaptidão do CNPJ somente se aplica a empresas "de fachada", "fantasmas" ou, ainda, irregulares ("meramente de fato"). (AC 0019989-31.2008.4.01.3400/DF, Rel. Desembargador Federal LUCIANO TOLENTINO AMARAL, SÉTIMA TURMA, e-DJF1 p.395 de 01/02/2013).  

6. O periculum in mora a autorizar a concessão de providência cautelar ressai do fato de que o cancelamento do CNPJ da contribuinte implicará na inviabilidade da continuação de sua atividade empresarial, sacrificando indevidamente empresa que já existe desde 1983 e que conta com 33 funcionários, além de comprometer o resultado útil do processo.  

7. Agravo regimental da Fazenda Nacional prejudicado.  

8. Ação cautelar julgada procedente, para determinar à Ré que suspenda a aplicação da pena de inaptidão do CNPJ da Requerente, imposta no Processo Administrativo Fiscal n. 10074.720374/2012-87, ou, se for o caso, o restabeleça para a situação ATIVO, até o julgamento da apelação interposta pela requerente contra a sentença proferida na Ação Ordinária n. 36796-87.2012.4.01.3400.

 

 

Recente também é o entendimento do TRF-4 que enquanto perdurar o contraditório após regular intimação da representação fiscal para fins de inaptidão, não pode haver suspensão preventiva do cnpj antes do termino e transito julgado administrativo:

 

 

TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO PREVENTIVA DO CNPJ. INADMISSIBILIDADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO EM TRÂMITE. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA E DEVIDO PROCESSO LEGAL. A suspensão do CNPJ da empresa determinada pela autoridade fiscal no procedimento administrativo para apurar irregularidades antes mesmo do término do prazo para regularizar a situação ou contrapor razões da representação fiscal, viola os princípios do contraditório, ampla defesa e devido processo legal. Precedentes desta Corte.   (TRF4, AC 5002104-10.2015.404.7208, SEGUNDA TURMA, Relatora LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, juntado aos autos em 03/07/2017).

 

INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. PERDIMENTO DE MERCADORIAS. DECLARAÇÃO DE INAPTIDÃO E SUSPENSÃO DO CNPJ. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. 1. Em se tratando de empresa que não comprova a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência dos recursos empregados em operações de comércio exterior, cabível a declaração de inaptidão do CNPJ, com fulcro no art. 81 da Lei 9.430, de 1999. 2. A suspensão da inscrição no CNPJ, antes de ser oportunizada à empresa a contraposição de razões à representação fiscal, fere os princípios da ampla defesa e do contraditório. (TRF4, AC 5005432-45.2015.404.7208, SEGUNDA TURMA, Relator LUIZ CARLOS CERVI, juntado aos autos em 15/02/2017)

 

 

Veja que somente em casos de inexistência de fato e processos administrativos de representação já finalizados e após ampla defesa e término é que se admite atualmente a declaração de inaptidão:

 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. EXISTENCIA DE INDICIOS DE INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. PENA DE PERDIMENTO. IN 228/2002. LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO. APELAÇÃO IMPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA.  1 - Trata-se de apelação interposta pela empresa SOLUCOES OPERACIONAIS INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS DE TELECOMUNICACAO LTDA em face da sentença de fls. 234/242, mediante a qual denegou-se a segurança. Em suas razões, fls. 256/271, alega a empresa embargante que na ação mandamental impetrada, visou obter liminarmente a suspensão da pena de perdimento de mercadorias importadas, aplicada pela Secretaria da Receita Federal em procedimento fiscalizatório, sem a observância da fluência do prazo para interposição de defesa na esfera administrativa e anteriormente à declaração de inaptidão da sua inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ/MF), contrariando disposição expressa da Instrução Normativa nº 228/2002.  2 - A figura da interposição fraudulenta (ato pelo qual uma pessoa jurídica empresta o seu nome para facilitar vantagens à outra que não conseguiria pessoalmente certas benesses da lei) foi incorporada pela legislação tributária aduaneira por meio da Lei 10.637/2002 e MP 2.158-35/2001. A Receita Federal regulamentou esta norma através da edição das Instruções Normativas de números 206/2002 e 228/2002.  3 - São previstas as seguintes penalidades para a prática desta infração: o perdimento das mercadorias (art. 689 do Decreto 6.759/2009 c/c 11. II da IN/SRF 228/2002 c/c art. 23 do DL 1.455/76); declaração de inaptidão da inscrição do CNPJ da empresa importadora (art. 81, § 1º da Lei 9.430/96); multas (art. 33, da Lei 11.488/07 e § 3º do art. 23, do DL 1.455/76 e representação fiscal para fins penais (Código Penal e Lei 8.137/90).  4 - Dentre as obrigações impostas à empresa que pretende importar uma mercadoria, está a regularidade de sua constituição, de modo a evitar a possibilidade de fraudes e empresas de fachada sejam utilizadas como forma de ocultar do Fisco os reais participantes da operação, seja para dificultar a fiscalização, seja para driblar possíveis cobranças decorrentes de outras operações, seja para elidir o pagamento de tributos e multas. Em qualquer caso, o fato de uma empresa atuar irregularmente, é motivo suficiente para que seja impedido o desembaraço, independentemente da comprovação de eventual dano concreto que tal operação irregular possa causar à atividade fiscalizatória, com aplicação da pena de perdimento (art 105, VI do Decreto-lei 37/66).  5 - Os elementos trazidos pela impetrada deixam evidente a existência de indícios suficientemente fortes para justificar a instauração do procedimento (não foi encontrado nenhum representante legal quando da diligência realizada na empresa, esta, em situação aparentemente deserta, paralisada, inclusive, sem os seus estoques, transações bancárias não explicadas, incompatibilidade entre o valor do capital social declarado e o volume transacionado no comércio exterior).  6 - Diante das fundadas suspeitas de irregularidade na conduta da própria pessoa jurídica que realizava a importação, no rol de competência da autoridade alfandegária está prevista a retenção da mercadoria nos termos da IN 228/2002, que regula o procedimento especial de fiscalização aduaneira. Tal procedimento, iniciado através do Mandado de Procedimento Especial - MPF n. 061.0600.2004.00360-4, resultou na constatação de irregularidades consubstanciadas na representação de fls. 47/71, na qual se propõe, dentre outras medidas, a declaração de inaptidão da inscrição da impetrante/ora apelante no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica e a aplicação da pena de perdimento de bens. 7 - No que toca à alegada violação ao devido processo legal, como consignou o Juízo a quo (fl. 240), foi propiciado à impetrante o exercício da ampla defesa na via administrativa, notificada que foi para apresentar a impugnação ao auto de infração nº 0610600/00144/05 (fl. 31).  8 - Refoge aos estreitos limites do mandado de segurança, em que inexiste dilação probatória, a concreta verificação da ocorrência da simulação, sendo suficiente a indicação da existência de indícios.  9 - Apelação improvida.

 

(AMS 0017982-35.2005.4.01.3800 / MG, Rel. JUIZ FEDERAL GRIGÓRIO CARLOS DOS SANTOS, 5ª TURMA SUPLEMENTAR, e-DJF1 p.1093 de 11/10/2013)

 

 

PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PROVAS DOCUMENTAIS. ADMINISTRATIVO. INAPTIDÃO DA PESSOA JURÍDICA. CNPJ. ATO DECLARATÓRIO 25/2003. INEXISTÊNCIA DE FATO DA PESSOA JURÍDICA. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS. INOBSERVÂNCIA DA IN 225/2002. SISTEMA RADAR. VALIDADE DO ATO.

1. Discute-se direito à anulação do Ato Declaratório n. 25, de 4.7.2003, em que se declarou a inaptidão da inscrição do CNPJ da pessoa jurídica, em decorrência da apuração pela fiscalização da inexistência de fato da pessoa jurídica, assim como a ausência de disponibilidade e transferência dos recursos empregados nas atividades de comércio exterior.

2. Inadmissível o deferimento do pedido de provas testemunhais e periciais em face de questões que apenas documentalmente haveriam de ser provadas, na forma do artigo 400 do Código de Processo Civil, especialmente quando esses documentos devem ser trazidos pela parte interessada. Prova considerada impertinente e protelatória.

3. Não restam dúvidas que a fiscalização cumpriu todas as normas postas a seu dispor e de observância estrita pelo importador, constatando a inexistência da pessoa jurídica e a falta de recursos para aquele atuar no comércio exterior, não tendo o recorrente, a seu turno, comprovado a origem e a disponibilidade desses recursos no período em que efetuou tais importações, conclusão a que se chega de que houve a interposição fraudulenta nesses atos, pela dicção do artigo 23, § 2°, do Decreto-Lei 1.455/1976.

4. Não restando comprovada a regular importação, por interposta pessoa, tendo as mercadorias sido comercializadas sem os respectivos registros fiscais e regular pagamento de tributos, a pena de perdimento decorrente dessa atividade ilícita, prevista no § 1° do artigo 23 do Decreto-Lei 1.455/1976, converte-se na multa imposta pelo Fisco, correspondente ao valor aduaneiro da mercadoria, diante da lesão perpetrada aos cofres públicos pela Receita Federal, estando correta não só a inaptidão da pessoa jurídica como a autuação pela infração cometida.

5. Precedente desta Corte.

6. A sucumbência tem fundamento na aplicação do princípio da igualdade entre os litigantes e no da causalidade, ou seja, quem deu causa à propositura da ação deverá responder pelas suas despesas, em caso de perder a demanda, sem que isso represente qualquer violação às prerrogativas processuais da Fazenda Pública, não sendo regra que o valor da causa seja o único elemento a considerar para a fixação da verba da sucumbência. Sucumbência de R$10.000,00 mantida.

7. Apelações não providas. 

(TRF 3ª Região, SEXTA TURMA,  AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1353994 - 0003652-92.2007.4.03.6100, Rel. JUÍZA CONVOCADA ELIANA MARCELO, julgado em 13/02/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/02/2014 )

                                   

 

Por fim, fica evidente que na prática, devem os contribuintes que existem de fato e de direito e que consigam comprovar suas atividades regulares, busquem a devida tutela jurisdicional pois mesmo que haja interposição fraudulenta pelos motivos já expostos, há limitação da representação e declaração de inaptidão de cnpj nos termos das decisões acima mencionadas, respeitando o contraditório e ampla defesa.

 

 

JUSTIÇA DETERMINA A REDUÇÃO DO VALOR COBRADO PARA RENOVAÇÃO DA TAXA DE LICENCIAMENTO AMBIENTAL

 

                   Em decisão recente proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, foi determinado que a CETESB não pode exigir o valor atual da taxa de renovação de licenciamento ambiental dos estabelecimentos sujeitos a este pagamento, uma vez que os valores previstos na nova legislação foram considerados abusivos.

                   A legislação que regula a concessão e renovação das licenças ambientais no âmbito do Estado de São Paulo sofreu mudança recente que alterou a forma do cálculo do valor da taxa de renovação, o que passou a onerar desproporcionalmente diversos setores que dependem da licença ambiental para regular funcionamento.

                   O licenciamento ambiental é exigido de determinadas atividades descritas na legislação que são consideradas potenciais fontes de poluição das águas, do solo e do ar, tais como: atividades de extração e tratamento de minerais; atividades industriais; serviços de reparação, manutenção e conservação, ou qualquer tipo de atividade comercial ou de serviços, que utilizem processos ou operações de cobertura de superfícies metálicas e não metálicas; sistemas públicos de tratamento ou de disposição final de resíduos ou materiais, sólidos, líquidos ou gasosos; usina de concreto e concreto asfáltico instaladas transitoriamente, para efeito de construção civil, pavimentação e construção de estradas e de obras de arte; atividades que utilizem combustível sólido, líquido ou gasoso para fins comerciais; atividades que utilizem incinerador ou outro dispositivo para queima de lixo e materiais, ou resíduos sólidos, líquidos ou gasosos; serviços de coleta, transporte e disposição final de lodos ou materiais retidos em estações, bem como dispositivos de tratamento de água, esgotos, ou de resíduo líquido industrial; hospitais e casas de saúde, laboratórios radiológicos, laboratórios de analises clínicas e estabelecimentos de assistência médico-hospitalar; entre outros.

                   O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo está entendendo que o novo método de cobrança, que passou a considerar a área total do empreendimento para o cálculo dos valores, ao invés de considerar apenas a área que tem o potencial de ser poluidora, está aumentando o valor da cobrança de forma desproporcional, o que, por sua vez, está prejudicando os estabelecimentos que necessitam renovar a licença ambiental.

 

                   Assim, a justiça está afastando o valor cobrado através da nova legislação, fazendo incidir a forma do cálculo previsto na legislação antiga, o que reduz consideravelmente o valor da renovação da taxa ambiental, de forma a favorecer os empreendimentos que dela necessitam.

No último dia 10 de Dezembro de 2018 6a Vara Federal Cível da Justiça Federal de Brasília-DF proferiu uma decisão excluindo capatazia, frete e seguro de imposto de importação.

 

Trata-se de ação proposta pelo rito ordinário, com pedido de tutela objetivando suspender a exigibilidade do crédito tributário decorrente da inclusão na base de cálculo do imposto de importação os valores relativos as despesas com capatazia, frete internacional e seguro, imediatamente e doravante determinar à requerida que se abstenha de exigir tal inclusão, até ulterior deliberação e RESTITUA OS VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE NOS ÚLTIMOS 5 ANOS.

 

O autor alega, em síntese, que executa procedimentos diversos de importação de mercadorias, estando sujeita ao recolhimento do Imposto de Importação, dessa forma, utiliza-se como base de cálculo o Valor Aduaneiro, que como determina o Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio GATT, em seu art. VII - do qual o Brasil é signatário - esse valor é composto pelo valor da mercadoria efetivamente pago pelo importador ao exportador acrescido dos valores de frete e seguro internacional.

 

O julgador entendeu que a questão principal da controvérsia cinge-se na análise da ilegalidade ou não da inclusão, na base de cálculo do Imposto de Importação, das despesas de carga e de descarga das mercadorias, após a chegada no porto alfandegário (despesas de capatazia), como previsto na IN 327/2003 (artigo 4o, § 3o), por não se inserir no conceito de valor aduaneiro, segundo a Autora.

 

O magistrado ainda relatou que já existe posicionamento jurisprudencial consolidado no sentido de que a IN SRF nº 327, de 09/05/2003, que estabelece normas e procedimentos para a declaração e o controle do valor aduaneiro de mercadoria importada, ao permitir, em seu artigo 4o, § 3o, que se

computem os gastos com descarga da mercadoria no território nacional - as denominadas despesas de capatazia, no cálculo do valor aduaneiro, desrespeita os limites impostos pelo Acordo de Valoração Aduaneira - Decreto no 1.355, de 30/12/1994, o qual promulgou a Ata Final que Incorpora os Resultados da Rodada Uruguai de Negociações Comerciais Multilaterais do GATT - e pelo Decreto no 6.759, de 05/02/2009 - o qual regulamentou a administração das atividades aduaneiras, e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior.

 

Por isso, determinou: “Dada a probabilidade do direito, e também o fato de que a sujeição às contribuições informa a urgência do pedido, defiro a tutela, para suspender a exigibilidade do crédito tributário decorrente da inclusão na base de cálculo do imposto de importação os valores relativos as despesas com capatazia, frete internacional e seguro.”

 

No caso o advogado Augusto Fauvel de Moraes, do Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados demonstrou que tanto a legislação quanto o entendimento jurisprudencial respaldavam seus argumentos visando a exclusão da capatazia, do frete e do seguro de imposto de importação e informou que o precedente é importante pois garante não só a isenção em futuras importações mas também a restituição dos valores pagos nos últimos 5 anos.